涉外海事海商仲裁效力认定
——兼评《仲裁法》修订的《征求意见稿》第二十一条
崔宵焰 嵇钰涵*
【摘要】
有效的仲裁协议是当事人提起仲裁、仲裁机构获得管辖权以及仲裁裁决效力能够获得司法确认的前提。近年来我国法院司法实践以鼓励支持仲裁为总基调，在仲裁协议效力要件完备的前提下，尽可能地确认涉外仲裁协议的效力，体现了司法对涉外仲裁事业的监督与支持，但法院司法实践也揭示了现行相关规定仍存在不足。2021年7月30日，司法部发布《仲裁法》（修订）《征求意见稿》，其中第二十一条涉及仲裁协议构成要件，较现行规定有明显变化。鉴于该条款或将成为海事法院未来认定涉外海事海事仲裁协议效力的重要依据，本文将结合国际立法与司法实践对该条款作以评述。
仲裁是国际通行的当事人自治纠纷解决方式，是我国多元化纠纷解决机制和社会治理体系的重要组成部分。仲裁的发展，离不开司法的监督与支持。自2017年以来，最高院出台了多个与仲裁司法审查相关的司法解释，细化了此前争议较大的裁判规则，同时还创设了国内仲裁司法审查归口审理制度及报核制度，提升了我国司法对仲裁的支持力度。
依据《仲裁司法审查规定》第一条，法院对仲裁的司法审查职能包括：确认仲裁协议效力；执行、撤销内地仲裁裁决；认可和执行港澳台地区仲裁裁决；承认和执行外国仲裁裁决等。统计数据显示，2018年至2020年，中国各级人民法院共审结仲裁司法审查案件66301件，其中申请确认仲裁协议效力案件有7884件。作为司法审查的重要内容，法院对仲裁协议效力的认定关系当事人是否能够提起仲裁、仲裁机构能否获得管辖权，也是区分人民法院与仲裁机构主管权的依据。
一、海事法院审查涉外仲裁协议效力之管辖
司法实践中，确认仲裁协议效力的案件来源主要有两种，一是原告向法院起诉，被告在提出管辖权异议，主张双方已达成仲裁协议，请求法院驳回原告的起诉，此种情况下法院在管辖异议阶段的审理重点即为对仲裁协议效力的认定；二是一方当事人主动提起确认之诉，请求法院确认仲裁协议的效力，该种情况下随之会引发法院对仲裁司法审查管辖权的问题。由于涉外民事诉讼本身具有两个层面管辖权的问题，法院对涉外仲裁协议的司法审查管辖权十分重要，因为它不仅是我国内地法院之间管辖权分配的问题，更关涉是中国法院还是外国法院享有确认仲裁协议效力的管辖权。
2003年正式施行的《海诉法解释》第十四条规定，认定海事仲裁协议效力案件，由被申请人住所地、合同履行地或者约定的仲裁机构所在地的海事法院管辖。而2018年施行的《仲裁司法审查规定》第二条规定，海事海商纠纷仲裁协议效力审查由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。
从内容上看，《海诉法解释》第十四条与《仲裁司法审查规定》第二条存在交叉，彼此不存在包容与被包容的关系。因此，完全可能出现依据《海诉法解释》我国海事法院具有确认涉外仲裁协议效力的管辖权，但依据《仲裁司法审查规定》无管辖权的情况。在两部司法解释互相冲突的情况下，海事法院是否可以参照《立法法》第九十二条的规定，将《仲裁司法审查规定》第二条识别为有关海事法院司法审查管辖权的特别规定，并依据特别规定优于一般规定以及新的规定优于旧的规定原则，认定《仲裁司法审查规定》第二条优先适用？虽然实践中普遍认可这一观点，但为了完善并巩固我国海事法院对仲裁的司法审查管辖权，立法部门可以通过《海事特别程序法》的修订或出台相应的司法解释对此予以明确。
二、确认仲裁协议效力之准据法
（一）涉外仲裁协议的界定
在审查仲裁协议效力时，准据法的选择事关仲裁协议效力认定结果，而只有仲裁协议具有涉外因素时，才存在依据冲突规则选择适用法律的问题。依据《仲裁司法审查规定》第十二条，符合《涉外民事关系法律适用法解释》第一条规定的，可认定为涉外仲裁协议或涉外仲裁裁决。但需注意，该条款是为“涉外民事关系”的认定而设计的，实践中法院可能会遇到难以依据该条规定进行认定的仲裁协议。例如，如果双方当事人均为我国公民，经常居住地也在我国境内，所涉及的纠纷也不具有涉外因素，然而双方当事人约定仲裁地在我国境外或约定由外国仲裁机构在我国的分支机构仲裁，又或仅约定适用国外仲裁规则进行仲裁，在这些情形下，如果法院仅仅依据《涉外民事关系法律适用法解释》第一条，并不能判断仲裁协议是否为涉外仲裁协议。
在上海黄金置地案中，上海市第一中级人民法院遇到了依据《涉外民事关系法律适用法解释解释》第一条无法认定仲裁协议是否为涉外仲裁协议的问题。该案中，西门子国际贸易（上海）有限公司、上海黄金置地有限公司签订协议，由前者向后者供应、安装设备。后因协议履行产生争议，西门子按照协议仲裁条款在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，并最终获得胜诉裁决，西门子遂向上海市第一中级人民法院申请承认与执行该仲裁裁决。上海市第一中级人民法院遂向最高人民法院请示本案仲裁协议是否有效以及应当如何认定本案仲裁协议的性质。最高人民法院在复函中采用了扩大解释的方法，把本案仲裁协议解释为具有涉外因素的仲裁协议，且协议有效。最高人民法院认为，本案双方均为中国法人，合同标的物所在地均在我国境内，该合同表面上看并无典型涉外因素，但本案为涉自贸区案件，本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，可认定仲裁协议符合“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。
值得注意的是，自2013年起，最高人民法院逐渐改变不认可约定仲裁机构在中国内地仲裁的立场，未来我国内地当事人会日益广泛地在中国境内的外国仲裁机构仲裁，这意味着基于《涉外民事关系法律适用法解释解释》第一条难以解释仲裁协议与仲裁裁决是否具有涉外性的问题将持续存在。
通过对比可以发现，《国际商事仲裁示范法》并未定义“涉外仲裁协议”或“涉外仲裁裁决”，而仅定义了 “国际仲裁”，《国际商事仲裁示范法》第一条第三款规定，“符合以下条件，可以认定该仲裁为国际仲裁：（a）双方当事人在订立仲裁协议时，在不同的国家有经营场所或者（b）下面任何一个地方与当事人的经营场所分属不同国家（i）双方约定或依仲裁协议可确定的仲裁地（ii）主要商业义务的履行地或纠纷密切联系地”（c）双方当事人以明示方式表示仲裁协议的标的涉及超过一个国家。”《国际商事仲裁示范法》对国际仲裁采用的定义方法，不同于《涉外民事关系法律适用法解释》第一条中“三要素”法（即主体、客体、标的），充分考虑了国际仲裁可能出现的不同情形。除了主体、客体、标的三个维度外，该条引入了依据“仲裁地”判断仲裁国际性的标准，值得我国立法者参考。
（二）确认仲裁协议效力之准据法
《涉外民事关系法律适用法》第十八条以及《仲裁司法审查规定》第十四条及第十五条，形成了以当事人意思自治为原则，仲裁机构所在地法律或仲裁地法律为补充，确定审查涉外仲裁协议效力准据法的规则体系。值得注意的是，《仲裁司法审查规定》第十三条明确排除了当事人在未选择确认仲裁协议效力适用的法律情况下，依照合同准据法确认合同中仲裁条款效力的可能性。在这一问题上，英国法院存在相反的观点。英国法院认为，如果当事人没有明确的约定确认仲裁协议效力的准据法，那么当事人选择的主合同适用的法律是当事人希望采用该法律作为仲裁协议准据法的“昭示”（a strong indication）。如果主合同中没有约定适用的法律，仲裁地的法律可以作为确认仲裁协议的准据法，因为该法律与仲裁协议本身有最密切且真实的联系。相比于英国法院的观点，《仲裁司法审查规定》体现了我国尊重仲裁协议独立性的态度。
为了尽可能的让仲裁协议发挥效力，《仲裁司法审查规定》第十四条要求法院在选择法律过程中需遵循“使其有效”原则，即在当事人未明确约定仲裁协议适用的法律时，法院可以在仲裁地法律和仲裁机构所在地法律中，选择能让仲裁协议有效的法律来确认仲裁协议的效力。这一做法无疑有益于仲裁协议效力的确认。有观点指出，“使其有效”原则运用多个连接点对仲裁协议的效力进行判断，能够避免某一国法律对仲裁协议效力的认定产生不利影响。该原则是一种以结果为导向的法律选择方法，它使得准据法的选择和依准据法认定仲裁协议效力这两个本应独立的过程相互交织，并有所重叠，司法机关需在查明和适用外国法的过程中，将“使其有效”原则一以贯之，从而准确认定涉外仲裁协议的效力。
三、涉外海事海商仲裁协议效力认定实践
现行《仲裁法》第十六条规定了仲裁协议的四个构成要件，分别为：书面订立；当事人请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。《仲裁法》第十八条另外规定，如果双方当事人对仲裁事项以及仲裁委员会的选定无法形成一致意见，仲裁协议无效。可见，约定仲裁事项以及约定仲裁委员会（也即仲裁机构）是决定仲裁协议效力的两大因素。
鉴于实践中出现的难以认定的情形，最高院发布多个复函以个案释法，同时《仲裁法解释》第一条至第六条也着力阐释实践中出现的难以认定的情形，使《仲裁法》第十六条中仲裁协议的内涵得以延展。首先，仲裁协议并不局限以传统书面的形式订立，当事人还可以以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成仲裁协议。其次，当事人概括约定仲裁为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、解除、违约责任及合同的解释等事项都可以认定为仲裁事项。再次，针对约定仲裁机构名称不准确、仅约定仲裁规则未约定仲裁机构、约定两个以上仲裁机构以及仅约定仲裁地但未明确仲裁机构的情形，《仲裁法解释》也给出了确认仲裁协议效力的基本思路。
总体来说，我国司法实践在认定涉外仲裁协议效力方面呈现两个特点：一是在仲裁条款约定不清晰时，法院倾向于将仲裁条款解释为有效。例如，在南京海事法院审理的一岛公司与天津机械公司、世通公司船舶建造合同纠纷一案中，一岛公司基于《船舶建造合同》要求天津机械公司、世通公司承担未能依约定交船与擅自出售船舶的违约责任。天津机械公司提出管辖权提出异议，认为本案应提交仲裁，不应由法院管辖，据此，南京海事法院通过对《船舶建造合同》 争议和仲裁条款进行了合理的解释，认定双方约定的“the Arbitration Committee of China Marine Count”能够明确指向中国海事仲裁委员会，确认了仲裁协议的效力。
二是虽然我国法院在解释仲裁协议效力时倾向于确认仲裁协议的效力，但若仲裁协议缺少某一效力要件，仲裁协议当然无效。例如在德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司一案中，由于当事人之间签订的仲裁条款未包含“仲裁机构”，最高人民法院复函中认定该协议无效。值得注意的是，我国法律中有关仲裁协议有效性的规定与国际通行做法仍存在差异。例如，《国际商事仲裁示范法》第七条和《纽约公约》第二条第一款中，仲裁协议均不要求约定仲裁委员会（或仲裁机构），而仅由三要件构成，分别为：书面订立，当事人请求仲裁的意思表示，以及仲裁事项。
四、《征求意见稿》第二十一条对仲裁协议规定之影响
2021年7月30日，司法部发布《仲裁法》修订的《征求意见稿》。该《征求意见稿》在2017年《仲裁法》的基础上进行大幅修订和新增,体现我国营造“仲裁友好型”司法环境的目标。其中《征求意见稿》第二十一条是有关仲裁协议构成要件的规定，这一条或将成为未来司法机关认定仲裁协议效力的主要依据。
（一）仲裁协议构成要件的简化
对比《仲裁法》第十六条，《征求意见稿》第二十一条将仲裁协议的四个构成要件简化至两个，仅包括书面订立与请求仲裁的意思表示，突出了当事人请求仲裁的意思表示对仲裁协议成立的核心价值。依该条规定，仲裁协议并不需要双方当事人约定仲裁委员会（即仲裁机构），由于《征求意见稿》同时删除了《仲裁法》第十八条的内容，如果第二十一条最终获得通过，它可以有效地减少实践中当事人因约定仲裁事项及仲裁机构不明确、不准确等情形，提出申请确认仲裁协议效力的纠纷。
《征求意见稿》第二十一条与英国《1996年仲裁法案》第六条如出一辙。这一做法看似是对实践中仲裁协议通常极为概括的回应，比如提单或租船合同中，经常仅约定“伦敦仲裁”。但由于该条不要求仲裁协议包含仲裁事项，它其实也突破了现阶段国际通行做法。这意味着司法机关未来可能需要在当事人未约定仲裁事项的情况下，对仲裁事项的范围进行合理解释，以便审查仲裁协议是否涵盖双方当事人争议的事项。例如，如果当事人签订的租船合同中仅概括地约定由“伦敦仲裁”，此时法院需要通过解释来确定究竟哪些事项可交由仲裁庭仲裁。
对此，英国上诉法院在Tritonia Shipping Inc v South Nelson Forest Products Corporation一案中,采用了基于当事人之间交易行为来合理推定仲裁事项的做法。该法院认为，如果租船合同中仅约定“伦敦仲裁”，那么租船合同中“伦敦仲裁”的意思是当事人将“租船合同下的纠纷”交由伦敦仲裁。英国法院在解释这种概括型仲裁条款时，融入了对当事人之间已形成的租船合同关系的考量。但在另一案Fiona Trust中，英国贵族院对“承租人是否构成收取贿赂”是否属于租约仲裁事项的观点，似乎又透露出英国法院并不当然将当事人之间的租船合同关系作为认定仲裁事项范围的基础。该案中，“承租人是否构成收取贿赂”显然不属于合同性质的纠纷，但英国贵族院认为，理解仲裁事项范围的逻辑起点应当是，当事人希望所有纠纷交由同一仲裁庭解决。如果一个商人有意愿将某一纠纷排除在仲裁事项外，那么他可以明确的表达出来，因此本案中“承租人是否构成收取贿赂”这一事项，应属于租约中的仲裁事项。两起案件展示了英国法院在解释仲裁事项时并不一致的做法，也凸显了英国法院极力将仲裁协议解释为有效、扩大仲裁协议外延，维护英国仲裁中心地位的价值取向。
随着《征求意见稿》第二十一条对仲裁协议构成要素的简化，英国法院所面临的对概括性仲裁协议解释的问题也将成为我国司法实践中难以回避的问题。如果未来仲裁协议多采用不约定仲裁事项的方式订立，仲裁协议的不确定性势必增加，法院审查仲裁协议效力的过程中需要结合具体案情去理解仲裁协议的内容，并逐步形成与解释概括性仲裁协议相匹配的解释方法。
（二）默示仲裁协议的引入
对于默示仲裁协议这一概念的理解，理论界和实务界存在多种观点。有观点认为，默示仲裁协议是当事人一方对于另一方用书信或者其他书面形式向其表示仲裁的意思，在没有明确给予答复的情况下构成的该方对于仲裁意思的默示接受。也有观点认为，默示仲裁协议是相对于明示仲裁协议而言的，当事人提交仲裁的意思表示采用了不同的方式。即便上述观点都存在一定的合理性，但笔者认为，两种观点都没有阐明默示仲裁协议的实质。
《国际商事示范法》第七条第二款涉及默示仲裁协议的规定，即“在申请书和答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当时他方不否认即为书面协议”。对比第七条第二款前部分的内容可知，《国际商事示范法》默示仲裁协议是书面仲裁协议的一种形式，一方当事人可以通过在申请书和答辩书中提出存在仲裁仲裁协议的主张，只要另一方当事人未予否认，即可认为双方存在仲裁协议。笔者认为，这里一方当事人在申请书和答辩书中主张存在的仲裁协议，既可以为非书面形式的仲裁协议，比如口头协议，也可以是存在效力瑕疵的仲裁协议。对比可以发现，英国《1996年仲裁法案》第五条第五款中规定的默示仲裁协议，仅在当事人之间已存在非书面仲裁协议时，允许一方当事人在申请书或答辩书中主张存在仲裁协议，若另一方未予否认，法院可认定当事人之间存在书面仲裁协议。
2016年，针对彭某与中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司一案，最高人民法院就双方之间是否存在仲裁协议给出了答复意见。本案中，彭某为其车辆购买了保险，但投保单上彭某的签名非本人所签，保险单由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司单方签发。彭某在收到保险单后，在知晓保险单所记载的仲裁条款的情形下，依据保险单中的仲裁条款向杭州仲裁委员会提起仲裁，最高人民法院据此认定彭某主动提请仲裁的行为构成其提请仲裁的意思表示，仲裁协议有效，即便彭某在仲裁庭开庭后撤回了仲裁申请，彭某与人保杭州公司之间达成的仲裁协议并不因此失效。
虽然该答复意见中未涉及“默示仲裁协议”这一字眼，但笔者认为，该答复意见体现了我国对默示仲裁协议的立场。本案由于彭某并未亲自签署保险单，从严格的意义上说，彭某和人保杭州公司之间的仲裁协议虽然以书面形式存在，但其效力存有瑕疵。彭某通过向杭州仲裁委员会提请仲裁（势必要提交仲裁申请书），并在申请书中主张与人保杭州公司仲裁协议的存在（也即提请仲裁的依据），人保杭州公司未予否认，双方的行为构成了对原本有效力瑕疵仲裁协议的补救，因此，可认定当事人之间存在形式完备的书面仲裁协议。该案彭某和人保杭州公司达成仲裁协议方式完全符合《国际商事示范法》中默示仲裁协议达成的方式。
《征求意见稿》第二十一条引入默示仲裁协议，即一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议。但基于上述讨论，笔者认为，《征求意见稿》中默示仲裁协议的内容并未把握住默示仲裁协议的实质。默示仲裁协议本质上是书面仲裁协议的一种形式，它需以一种书面文件为基础，例如向仲裁机构提交仲裁的申请书或向法院提交的答辩书。只有在这种特定文件的基础上，一方当事人表达出请求仲裁的意思表示，另一方当事人未予否认，才能使当事人之间原本存在的口头仲裁协议或有效力瑕疵的仲裁协议补救成具备完全效力的书面仲裁协议。因此，如果《仲裁法》确需引入默示仲裁协议，第二十一条的措辞有待完善。
另外需要注意的是，虽然默示仲裁协议可以扩大我国法律下仲裁协议的外延，但它也可能增加法院在审查仲裁协议效力以及在决定是否执行仲裁裁决的过程中的困难，比如，如何准确认定哪些事项属于默示仲裁协议的仲裁事项、仲裁裁决是否超裁。不仅如此，如果我国法律明确承认默示仲裁协议，那么被申请人只有通过在仲裁程序开始前积极进行管辖权抗辩，才可以避免仲裁庭启动程序。否则，被申请人不予抗辩的行为将构成其接受仲裁的意思表示。
结语
从司法审查管辖权的确立，到准据法的选择，再到依据法律认定涉外仲裁协议的效力，各个环节，环环相扣，影响着涉外海事海事仲裁协议效力的认定。认定涉外海事海事仲裁协议效力，需要司法者始终践行监督和支持仲裁的基本理念，充分理解相关法律法规及最高人民法院司法解释文义后的价值取向，准确适用法律。随着《仲裁法》修订工作的全面开启，未来海事法院认定仲裁协议效力会面临许多新问题、新挑战，与此同时，通过对仲裁进行合法且适度的司法审查，海事法院会在促进国际海事商事仲裁发展中发挥更大作用，为“一带一路”营造稳定、公平、透明、可预期的法治环境贡献力量。