【司法调研】《世界海运》刊发:海上保险风控条款的识别与运用
发布时间:2022-06-15 浏览量:6835

摘要:风险控制条款是海上保险合同的重要组成部分,条款的设计直接影响合同的履行方向,关系当事人权利义务的配置与平衡。然而,风险控制条款并非独立成章展现在合同文本中,其形式多样、分布零散、功能有别,给我们的理解造成了一定困扰。本文抽取告知义务、除外责任、特约条款这三项较为主要的风控模块进行分析,进而阐释其在实践应用中应注意的问题和解决路径。

关键词:海上保险;风险控制;告知义务;除外责任;特约条款



一、告 知 义 务


我国没有单行立法模式的海上保险法。《保险法》第182条规定,海上保险适用《海商法》的有关规定,未规定的适用本法。《海商法》第12章“海上保险合同”对海上保险进行了专门规定,是以海上保险合同项下法律关系为调整对象的法律规范。该“海上保险合同”章节承担了保险法之特别法的角色。其中,告知义务即为一项特殊规定。


(一)具有法定先合同义务的性质

这里我们所讨论的告知义务是指合同订立时告知相关事实和重要情况,不涉及保险人对格式条款等的提示和说明义务,也不涉及合同履行过程中的通知义务。简要区分,提示说明义务主要是要求保险人针对保险免责条款进行解释,不是对保险标的风险信息的评估;而通知义务则大体可分为危险增加通知义务、出险通知义务、违反保证的通知义务等,是在保险合同履行过程中产生的义务,与订立合同的磋商无关。

合同的订立始于要约和承诺,双方围绕自身权益,不断地进行调整、权衡、取舍,充分表达自由意志。但在海上保险合同的缔约阶段,《海商法》通过法定干预的方式规定了当事人的告知义务。相比《保险法》规定的“询问告知义务”,海上保险的被保险人应当主动告知保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况,即“无限告知义务”。有文章指出,《海商法》中被保险人告知义务的范围为保险法规定的范围+被保险人知或应知并影响保费或者是否承保的情况。之所以这样规定,与我们深受英国保险法的影响不无关系。英国海上保险法中的“最大诚信”由来已久,当时保险人与被保险人之间的信息不对称,船舶的状况和航海中的风险大多数只有被保险人知道,保险人作为外行人对航海技术既不了解也无从获知存在何种风险。这就有必要规定被保险人应尽量主动告知存在的风险。这是保险合同射幸特征的内在要求,也是船舶保险得以维系发展的基本条件。如果被保险人故意隐瞒知道的风险,恶意投保,将使保险赔偿的概率大大增加,众筹保费和高额赔偿之间的对价平衡也将不复存在,海上保险难以为继,最终损害航运业的发展。

然而,随着生产力的发展和科技的进步,海上保险的基础形势已然发生了较大变化。一方面,航运主体和船舶经营模式呈现广泛化、多样化的发展态势,被保险人的知识水平、层次类型和航运经验也存在较大差异,不加区别地让所有的被保险人承担无限告知义务,似乎过于苛刻,也容易使得“违反告知义务”成为保险人主张解除保险合同的有力说辞。另一方面,保险人对航运业积累的承保经验日渐丰富,对航运风险的评估和预测也更加准确,已远非百年之前的弱势一方。加之保险人作为合同条款的起草方,其对保险合同订立时应关注哪些风险因素更加清晰,在订立海上保险合同的过程中让保险人更多的发挥能动性,主动提示询问一些重要情况以弥补被保险人的注意不足,似乎是更优的选择。双方的提示询问比单方的狭隘陈述显然能够更好地保证合同条款的质量。


(二)合同双方的告知义务不对称

从前文提及的《海商法》第222、223条看,被保险人缔约阶段的告知义务已然规定得很明确,那么保险人在此阶段是否也存在类似告知义务呢?这要分析《海商法》第224条,该条分别规定了被保险人和保险人“未告知”相关重要情况的法律后果。其后半部分明确保险人已知或应知保险标的不可能遭受损失的情况下,被保险人有权收回保险费。

事实上,无风险则无保险,风险的客观性、损失性、不确定性是保险合同成立的前提,既然已经确定保险标的不可能因保险事故而遭受损失,固然也无法称其为保险合同。《海商法》第222条规定的被保险人的告知义务其主要功能是为了使即将成立的海上保险合同的当事人之间达到信息对称,以实现双方合同利益的平衡。告知义务履行的程度影响后续合同的解除或变更,其后果是“面向未来”的。然而,《海商法》第224条并未从正面要求保险人对其知道的重要情况负有告知义务,而是提及了“未告知”的法律后果,与前述被保险人的告知义务不同,这种“未告知”的后果是“追溯过往”的,其溯及保险合同没有成立也不可能成立的状态。但并不是说保险人就其所知道的重要情况,不负有告知被保险人的义务,抑或是默认可以向被保险人故意隐瞒。因为如果忽视保险人的告知义务同样将严重破坏缔约双方的利益平衡,只不过此种不告知行为按照合同法的一般原理即可规制,可能因其不当行为承担缔约过失责任。因此,笔者认为,保险人在缔约阶段也有告知义务,但不同于被保险人的无限告知义务,其是基于合同法诚实信用原则的一般要求,而《海商法》第222条被保险人的无限告知义务在标准上更高,内容更丰富,更加能够体现海上保险合同发展的特殊性。

另外,笔者还注意到,《海商法》第224条的前后两部分,在法律后果的设计上亦体现了不对称性。前半部分在被保险人未告知已知事实的情况下,被保险人是要承担保险费之损失的,而后半部分在保险人未告知已知事实的情况下,保险人仅需退还已经收取的保险费,相当于不当得利返还,并无实际损失。无疑,在本条项下虽然双方对各自已知事实承担的是对等的告知义务,但却不享有对等的法律后果。笔者认为,隐藏在该条中双方的告知义务仅和诚信有关,而与获取航海信息的能力无关,此种情况下基于对违反诚实信用原则的态度和规制不应有所差别。采用保险费不退或者双倍返还保险费的方式,似乎能够对双方达到对等的吓阻不诚信行为的作用,但是否会影响公共保险利益,有待另行思考。


(三)违反告知义务的区分处理

长久以来,保险人面对航海这一特殊领域开展保险业务属于弱势一方,需要立法对其倾斜支持,以实现双方缔约能力的相对平衡,但合同毕竟是要以尊重当事人的自由意志为核心的。告知义务虽具有法定性,但其存在缓和适用的余地,表现在被保险人未如实告知重要情况的状态下,授权保险人可以选择解除合同抑或是要求相应增加保险费。

首先,立法采用了过错责任来区分被保险人故意不告知或者非故意不告知的法律后果。如果是被保险人故意不告知,显然具有欺诈的嫌疑,保险人有权解除合同、不退保费、不负赔偿责任,体现了立法制裁不诚信行为的态度。如果是被保险人非故意不告知,虽然也赋予保险人解除合同的权利,但此处考虑更多的是保险人无须为被保险人的大意买单。同时,也提示性地规定保险人可以采取相应增加保费的方式来修正维系合同,体现了鼓励交易的理念。

其次,在非故意不告知的情况下,还引入了因果关系理论,在不损害双方合法权益的基础上,“物尽其用”发挥保险合同的最大功效。简要概括就是非故意未告知对保险事故的发生没有影响的,保险人仍要赔偿。这种情况事实上缓和了被保险人的告知义务,在非故意和没有因果关系的双重前提下,对被保险人网开一面。但值得思考的是,如果未告知的重要情况对保险事故的发生多少有些影响而又未达到完全影响的情况下,保险赔偿责任应如何把握,全有、全无抑或是比例赔付,有待进一步讨论。

再次,根据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《海上保险司法解释》)第4条的规定,保险人知道被保险人未如实履行告知义务的情况下,仍收取保费或支付保险赔偿的,其又以被保险人未履行告知义务为由请求解除合同的,将不被支持。此种情况下,被保险人违反告知义务在先,却最终赢得了合同利益,原因在于保险人存在一个“默示允诺”行为。从加速交易关系的确立和维护交易安全的稳定来讲,即便被保险人的不当行为在先,基于保险人已经注意或者应当注意到该不当行为的存在,接下来保险人理应谨慎作出相应表示,而其一旦以明示或默示的行为表示予以容忍,将成为被保险人继续履行合同的信赖基础,合同据此应予以保护。正如有学者指出,“允诺禁反言”原则的适用范围包括合同履行过程中允诺人对受诺人违反合同条款放弃追究的默示允诺。

二、除 外 责 任


以《人保船舶保险条款(2009)》为例,其是在1972年、1986年船舶保险条款基础上修订而来,演进过程参考了《协会定期船舶保险条款(1983)》,用于承保远洋运输船舶。第一条责任范围从正面列明了承保的风险,而第二条除外责任则从反面列明了不负赔偿责任的情形。二者大体框定了被保险人的安全行动范围。


(一)除外责任与免责条款的关系

除外责任是否就是通常所说的免责条款呢?这种讨论的意义在于除外责任是否适用以及如何适用《保险法》第17条第2款“免责条款的提示说明义务”,进而确定该条款对被保险人的效力问题。

首先,除外责任可以是合同约定亦可以是法律规定。《海商法》第217条规定:“海上保险合同的内容,主要包括下列各项:……(六)保险责任和除外责任……”《人保船舶保险条款(2009版)》第二条集中列明了十种除外责任,规定该条所列原因造成的损失、责任或费用,该保险不负责赔付。由此,不同于被保险人告知义务的法定性,除外责任首先是《海商法》规定的合同条款。同时,除外责任条款通常作为基本保险条款的一部分,属于保险人为了反复使用而设计和印制,在订立保险合同时不容被保险人与之协商的条款,因此属于格式条款,并且除外责任条款排除承保风险条款的适用,具有优先效力。我们继续观察除外责任条款,可以发现“被保险人的故意行为”不适航”“磨损、锈蚀”等情形,在《海商法》海上保险合同章节亦有相应提及,第242、243、244条分别规定了保险人不负赔偿责任的几种情形。显然,此处亦应解读为除外责任,与约定的除外责任相区分,其属于法定除外责任。再进一步,第242条的法定除外责任为了防范道德风险,具有强制性,不存在合同约定排除的余地,属于强制性除外责任;而第243、244条均承认合同可以另行约定排除适用,保障了当事人处分合同的自由,属于任意性除外责任。

其次,海上保险合同中的除外责任条款应理解为免责条款的一种类型。理由如下:

第一,不论是《保险法》还是《海商法》均未有对免责条款、除外责任条款的准确定义,无从借助概念明确二者的联系或区别。事实上,从合同实践来看,二者的主要作用都是排除保险人责任的承担,在功能上并无二致。

第二,与前述《海商法》第217条的规定相类似,《保险法》第18条也规定了保险合同的主要事项,只不过该条中并未使用“保险责任和除外责任”的表述,而是使用了“保险责任和责任免除”的表述。《海商法》的制定更多地借鉴了英国保险法、国际公约和惯例,将“exclusions”译作“除外责任”或许能更好地理解原意;而《保险法》的制定更多地是参考了大陆法系的规定,表述上略有区别不足为奇。

第三,通过对海上保险合同基本条款中除外责任条款的梳理,可以看出:一是除外责任条款通常适用于防范道德风险、危害范围难以预测、系统性不可分散的风险以及某些与行业相关的特殊风险。该类风险是海上活动经验的总结,将其列明除外一方面能够提高缔约效率,另一方面能够降低投保成本,开发性价比较高的保险产品。例如战争除外责任、罢工除外责任等。二是实践中除外责任条款通常指的是完全除外,即该类事件引起的损失全部不予赔付,这不同于免赔额、免赔率、比例赔付等形式的限制责任条款。但海上保险合同中除外责任条款的这两处特点,并非与免责条款存在实质性分歧。

第四,2012 年 3 月发布的《保险法解释二(征求意见稿)》第10条曾将除外责任条款界定为免责条款的一种类型。

综上,鉴于免责条款可以是全部免责也可以是部分免责,而海上保险领域中的除外责任条款集中规定在基本条款内,且不区分免责比例,因此实践中将除外责任条款理解为免责条款中全部免责的一类是可行的。

(二)除外责任与解除合同的区别

《保险法解释二》第9条第2款明确规定保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务,享有解除合同权利的条款,不属于“免除保险人责任的条款”。除外责任条款的触发并不具有解除合同的效力。这是因为,除外责任的风险已经纳入保险合同签订时的预见范围,在计算保费和承保金额时已经将其影响因素排除在外,其风险的发生并不额外增加保险赔付负担,不会影响保险合同的继续履行。而解除合同的条款虽然表面上看上去也是保险人不再承担保险责任,但二者发挥作用的机理不同,解除合同是因为承保风险发生了改变,导致合同继续履行会造成不公平,因而允许单方解除或自动解除,故又可将其称之为风险改变条款。

除外责任条款的适用需要进行因果关系考察。并非除外责任条款列明的风险只要存在,保险人就免除赔偿责任,只有当列明的风险实际导致了损失、责任、费用,保险人才不负责赔偿。解除合同条款则不同,双方充分协商约定好解除条款后,合同履行过程中就不应再考虑因果关系的介入,而应在意解除条件是否成就,一旦成就说明合同已经陷入危险境地,合同订立时的基础已经动摇,当事人一方即时取得解除权或者合同自动解除,进而得以使当事人从不可控的合同风险中解脱出来。


(三)“提示说明义务”的区分适用

如前所述,只有作为保险条款写入保险合同的除外责任才具有免责格式条款的性质,得以适用“提示说明义务”。然而,问题是法定除外责任和约定除外责任存在一定交叉,例如“被保险人故意行为所致损失不负赔偿责任”的条款是否还需要不加区别的尽到“提示说明义务”?

《保险法解释二》第10条明确,法律、行政法规的禁止性规定作为免责条款的,投保人等以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的,不予支持。但是,该条同时规定适用的前提是“保险人对该条款作出提示后”。笔者认为,该处规定不尽合理,被保险人的故意行为属于法定强制性除外责任,即使保险合同中未有约定,也应当受此规制,不能因为写入保险条款反而降低其强制性,同时也不应接受当事人以不清楚法律规定为由的抗辩。被保险人的故意行为,属于其可预见、可操控之事,与之引发的事故风险不符合客观性、不确定性的特征,自然不应属于承保范围。因此,保险人不必对此承担提示说明义务才更为准确。

另外需要注意的是,除外责任条款虽有与法律规定交叉的情况,但是往往是在法律规定的基础上进行改造扩大了适用范围,或变更了适用条件,对于发生改变的部分,保险人仍然要承担提示说明义务。于此同样适用于法律规定有任意性除外责任的情况,其逻辑路径在于先推定当事人应当知道法律规定的除外责任,再去考察约定的除外责任相较法定的除外责任而言,是限缩还是扩张,从而得出履行“提示说明义务”的必要性判断。

当然,“提示说明义务”不能是教条适用,司法实践中应区分个案充分考虑双方地位、经验、缔约能力、利益平衡等诸多方面的具体情况而综合认定。


三、特 约 条 款


保险基本条款之外的未尽事项,合同双方会通过特约条款进行细化明确。相较被动接受的基本条款而言,被保险人的意志在此处得以个性化的表达。


(一)特约条款的天然危险性

《保险法》《海商法》并未对特约条款作出具体规定,通常来讲,特约条款是相对基本保险条款而言,在保险单上标注“特别约定”。特约条款可以是对基本条款某些内容的补充,可以约定注意义务、免责事项,还可以约定解除条件、保证条款等等,总之更加体现合同双方的意思自治和对权利义务的特别安排。正因为特约条款是对基本条款的修正和补充,更加准确地体现了合同当事人的意思表示,所以其适用效力优先于保险合同的基本条款。但是,危险也随之而来。

《保险法》第135、136条规定了“保险条款和保险费率”应当报保险监督管理机构备案,以及对相关违规行为的整改处罚措施。2021年10月1日起施行的《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》进一步细化了对保险条款和保险费率的管理。海上保险合同的基本条款普适性的服务于整个航运业,作为重要的格式化商业保险条款,不可能脱离必要的监管。虽然近年来保险监管方式较传统有所改变,但这些创新举措是激发保险活力、提高监管效率、适应市场需求的安排,并不是对保险条款监管的放弃。保险条款的审批或备案一定程度上防止了保险公司利用缔约优势地位和单方制定条款的便利,侵犯投保人或被保险人的利益。

然而,特约条款不同于基本条款,针对不同的保险标的和被保险人,个案保险合同中会有不同的约定不在审批或备案范围之列。虽然《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》第23条规定了保险公司不得违反规定以任何方式改变经批准或备案的保险条款或者保险费率,但仅凭此条文难以驾驭特约条款的“任性”,基本条款之外仍有一定的空间游离于监管之外。正如前文所述,特约条款中涉及的免责、解除、保证等的约定,都事关被保险人主要的权利和义务。如果投保人或被保险人不加以重视,疏忽大意,保险人起草合同的缔约优势很可能会得以淋漓尽致地发挥,导致特约条款沦为危险的特权条款。


(二)特约条款向格式条款的偏移

特约条款的“约”字形式上具备了非格式条款的外观表现。但是具体到保险个案中,还应从合同的具体签订过程来检验。如果双方对某一特约条款的订立充分进行了协商,则排除其格式条款的性质,充分尊重当事人的共同意志。但实践中即便在特约条款栏下往往也存在保险人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,导致特约条款名不符实,异化为格式条款。此种情况下,该条款的效力也不能一概而论。

一方面,海上保险作为专业性较强的保险,区别于普通自然人订立的人身或财产保险,签约双方长期从事海上航运、贸易、保险等相关活动,均具备一定的专业知识和较强的缔约经验。在特约条款栏下,被保险人本身就有较高的注意义务,如果借由格式合同的说辞,把注意义务全部推给保险人,纵容被保险人躺在权利上睡觉,显然矫枉过正。商事合同的效力判断应当符合通常的商事交易规则或习惯,其衡量标准要高于日常的生活经验,缔约双方均应勤勉、谨慎地订立条款,维护商事交易的稳定,不宜轻易否定合同效力。

另一方面,保险人相对于从事海上活动的被保险人而言,其在航海技术领域未必掌握优势信息,但是其作为条款的预先制定者,文字的表述和逻辑安排却是其缔约优势之所在。借助对条款表述的精心安排或技术处理,可能会成功误导被保险人对风险的判断。于此,该条款可能已经逾越了商事交易的正常认知水平,根据保险合同双方的争议,应该注意运用“提示说明义务”“不利解释规则”“格式条款无效情形”等的法律规定来界清该类特约条款的效力与内容。


(三)特约条款中保证条款的审慎认定

保证条款是保险人控制风险的重要条款,也是特约条款的主要形式之一。肇始于《1906年英国海上保险法》的保证制度,向来以严苛著称。即使被保险人违反保证的行为并没有增加保险的风险,也并没有对保险标的造成损害,或者,即使被保险人在违反保证的事实发生后及时采取了补救措施,恢复到违反保证事实发生前的状态,保险合同都可以自动解除。《2015年英国保险法》对此进行了修改,针对违反保证的行为从合同自动解除变为合同效力中止。

我国关于保证条款的规定,仅仅是《海商法》第235条和《海上保险司法解释》第6、7、8条,并没有形成系统的规定,虽然没有自动解除的严苛表述,但是也存在诸多问题,较为突出的是如下两点:一是没有明确保证条款的基本概念和构成要件,造成适用上的模糊不清。二是在被保险人违反保证条款后发生了保险事故的情况下,不论被保险人有无立即将违反保证条款的行为通知保险人,不论违反保证条款的行为与保险事故的发生是否有关,保险人都可能利用法条的规则径行主张或通过变相提高承保条件等的方式实现自被保险人违反保证条款之日解除合同,而不负赔偿责任的目的。这种情况下,被保险人可能因自己违反保证条款的行为,丧失对与此行为无关的保险事故的赔偿请求,难谓公平。在《海商法》相关条文修改完善之前,对待所谓的保证条款应从形式上和内容上保持审慎的认定态度,充分评估条款约定之时双方的缔约能力和预见能力,准确把握该类条款的真实意思表示,结合保险合同其他条款的履行状况综合做出判断。


四、结  语


无限告知义务是海上保险合同中被保险人所特有的法定先合同义务,但是随着各种层次航运主体的广泛参与和保险业务的日益精进,“无限告知”已过于苛刻。被保险人违反告知义务时应注意考察过错、因果关系、默示允诺的介入等因素来判断合同的解除或维系。

除外责任与免责条款既有区别更有联系,其有合同约定和法律规定两种形式,海上保险合同中的除外责任条款通常应理解为免责条款中全部免责的一类,在适用“提示说明义务”规则时,应考察约定的除外责任相较法定的除外责任是限缩还是扩张,从而得出履行“提示说明义务”的必要性判断。

特约条款因存在监管盲区而具有天然危险性。其可能异化为格式条款,虽然从遵守商事交易规则、维护商事交易稳定的角度来讲,不宜轻易否定条款效力,但同时应注意审查文字表述和逻辑安排上是否存在误导被保险人风险判断的情形,进而界清该类特约条款的效力与内容。保证条款是特约条款的主要形式之一,但相关法律规定尚不完善,被保险人可能因违反保证条款的行为,丧失对与此行为无关的保险事故的赔偿请求,不尽合理,因此应审慎认定保证条款。


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