本文刊载于《世界海运》2024年第6期。
作者：王宁，综合办公室二级法官助理。
内容摘要
《国内水路货物运输规则》废止后，直接导致实际承运人负连带责任的法律依据缺失，而认定实际承运人负连带责任现有路径却各有问题：认定《国内水路货物运输规则》有效并入合同审查要件不一致；认定《国内水路货物运输规则》内容构成航运惯例，但缺乏适用习惯的前提条件即“法律没有规定”；认定实际承运人系共同受托人忽视了共同委托的共同性；直接援用《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》突破了司法性指导意见的适用条件。在现有法律资源下，认定有效并入合同的法定路径可在规范审查要件后继续发挥作用；从保护托运人、货主权益的角度，认定实际承运人负不真正连带责任可暂时替代连带责任制度功能。
关键词
实际承运人；连带责任；航运惯例；共同委托；有效并入合同；不真正连带责任
一、问题的提出
在我国水上运输民事法律体系中，我国《海商法》第2条规定第四章“海上货物运输合同”仅适用于国际海上货物运输合同，而不适用于国内水路货物运输合同。在此背景下，在原《水路货物运输规则》基础上，依据《合同法》，参照《海商法》修正完善而成的《国内水路货物运输规则》（以下简称《货规》）于2000年8月28日由原交通部发布。自此，国内水路货运有了更为细致、具体、全面的法律规范可以参照适用。之所以是“参照适用”，是因为《货规》作为部门规章，不具备法源地位。《民法典》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。该条规定“法律”是“第一顺位”的法源，彰显“法律优先主义”。狭义的法律是“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”而制定的规范性文件。广义的法律则还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。而《民法典》的“法律”应做广义解释。
随着《立法法》于2015年修正，部门规章在没有法律或者国务院的行政法规等依据的前提下，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《货规》中有许多均属于此类内容，如承运人关于船舶不进行不合理绕航的义务，实际减损了托运人基于《合同法》对于此种绕航所享有的损害赔偿请求权，加之上位法并无相应规定作为依据，导致《货规》的合法性、正当性并不符合《立法法》的要求而被废止。
自此，在《海商法》等相关法律尚未完成修订工作前，国内水路货物运输的法律适用因《合同法》仅有较为简单和原则规定而遇到困境。特别是《货规》第46条关于实际承运人与承运人负连带赔偿责任规定的缺位，对保护托运人或收货人权利产生十分不利的影响。
二、现状检视：认定连带责任的现有方式及其缺陷
《货规》废止后，司法领域在认定实际承运人与承运人负连带责任上进行了多种路径探索和找法尝试，部分还获得了审判机关的认可，但均在不同程度的问题。这些问题，或削弱了路径的合理性，或从根本上否定了路径的可行性。
（一）认定《货规》有效并入合同
司法实践中，已有诸多案例通过认定《货规》有效并入水路货运合同而判定实际承运人承担连带责任。在合同法领域，意思自治原则表现为“约定优于法定”，即合同当事人意思表示一致的内容在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下优先作为划分和认定双方权益的重要依据，而《民法典》第179条亦允许当事人约定连带责任。国内水路货运市场中，托运人与实际承运人之间通常存在承运人，即托运人委托承运人，承运人再委托实际承运人运输。而且，转手不止一次及委托不通过书面形式的情形也十分普遍。所以，《货规》并入合同主要有两种表现形式，一是在书面形式的合同中载明适用。如（2019）鲁民终1740号案件中，托运人与承运人签订了航次租船合同，合同右上角记载：“有关承租人与出租人之间的权利、义务和责任界限，适用于《货规》及运价、规费的有关规定。”二是在水路货物运单中载明前述相似的内容。如（2022）粤72民初787号案件中，托运人与承运人、承运人与实际承运人均签订书面运输合同，但未约定适用《货规》，而是在运单中载明适用。
经归纳总结，在审查《货规》是否有效并入合同并约束实际承运人上，共有三种相异甚至冲突的审查标准。标准一：法院依据实际承运人签发的记载托运人（或收货人）信息、适用《货规》声明的运单认定各方当事人已将《货规》的有关规定并入合同，继而认定实际承运人负连带责任。采用此观点的裁判文书有广州海事法院（2022）粤72民初787号民事判决书等。标准二：法院依据非实际承运人签发的记载托运人（或收货人）信息、适用《货规》声明、船舶名称的运单认定《货规》并入合同，继而认定实际承运人负连带责任。采用此观点的裁判文书有福建省高级人民法院（2019）闽民终661号民事判决书。标准三：法院认为实际承运人签发的运单虽然载明适用《货规》，但只加盖了船章，其记载的其余各方当事人均没有签章，并不能当然认定各方已约定适用《货规》。采用此观点的裁判文书有最高人民法院（2020）最高法民申5042号民事裁定书。标准二以非实际承运人签发的运单作为审查要件，必然不会出现实际承运人在运单上签章的情形，若按照标准三，则不会产生有效并入的法律后果。
（二）认定《货规》内容构成航运惯例
先认定《货规》的内容构成航运惯例，然后依据《民法典》第10条，判定实际承运人负连带责任。该路径尚未在司法实践中检索到，但已获部分论者认可。如有论者认为：《货规》内容长期以来得到国内水路货物运输的船方和货方的普遍认可和遵循，是参照《海商法》对一般民事法律中较为抽象法律规定的细化，在当前以及今后一个时期并不违背我国公序良俗，因此，按照《货规》原有内容在长期的国内水路货运输践中形成的很多合理和成熟的做法，符合习惯的适用要件。还有论者从“具有长期性、恒定性、内心确信性”“具有具体行为规则属性”“具有可证明性”“不违反法律的强制性规定和公序良俗”四个方面得出结论：废止前的《货规》形成的很多做法，可作为《民法典》第10条规定的习惯继续得以适用。另有从事司法实务工作的论者认为：货规中关于实际承运人负连带责任的规定目前已经被国内航运业普遍接受，实际已经上升为一种航运惯例。
但该方式并不具备法院适用习惯解决民事纠纷的前提条件——“法律没有规定”。首先，“法律没有规定”中的法律是广义的，但不包括部门规章和地方政府规章。《货规》废止前，其作为部门规章本就不能作为法院定分止争的法律依据。其次，法律适用首先是一个找法的过程，而找法一般遵循“先一般规范，后具体或特殊规范”的检索顺序。在认定“法律没有规定”时，也应当遵循该检索顺序，必须确保既无一般规范，也具体或特殊规范。《货规》被废止后，仅是有关实际承运人负连带责任的具体规范不存在了，不能径行得出的“法律没有规定”的结论。第三，法律对连带责任有一般规定。2017年颁布的《民法总则》新增了连带责任的一般性规则，明确了连带责任的概念、特征、内部责任分担和产生方式，充分体现了连带责任的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须将具体的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。这也意味着排除了习惯作为认定连带责任依据的资格，《货规》第46条的内容不能作为航运惯例而适用。
（三）认定实际承运人是共同受托人
认定实际承运人、承运人系共同受托人后，依据《民法典》第932条“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”的规定，判定承运人和实际承运人负连带责任。具体而言，案件事实大致是：A系运输服务采购方与B签订了货运合同，约定A委托B运输货物，B还负责绑扎、保险以及过路、罚款、运输过程中所产生的所有费用以及装卸货码头海事相关手续和费用等事项；但B并未实际运输，而是通过货代公司安排C实际承运，A对此知情。基于前述事实，认定B承担了除实际承运人外的其他综合物流增值服务，其与A签订的运输合同实为行纪合同；而C明知A系托运人，A和B均认为C是实际承运人，进而认定B和C系共同受托人，并依据《民法典》第960条和第932条规定，认定B和C应当承担连带责任。
但该方式忽视了共同委托的共同性特征。从《民法典》第951条规定可知，行纪合同是委托人完成贸易往来的间接手段，行纪人还需要通过与第三人的法律行为才能实现委托人的目的和利益。因此，委托人与行纪人、行纪人与第三人之间的法律关系则必然是不同性质的，行纪人与第三人的权利义务也是不同的，即前者是行纪合同法律关系，后者是以实现贸易活动为目的的法律关系。回顾前案，在认定A与B是行纪合同法律关系的前提下，若同时认定A与B、C形成共同委托关系，也应当是行纪合同项下的共同委托形态，即B、C均为行纪人身份，共同负有以自己名义、通过与第三人的法律行为为原告完成货物运输义务。但是，C作为实际运输货物的主体，其权利义务不能、也不应被纳入行纪合同之中，而C的角色更接近于与行纪人直接产生法律关系并进行贸易活动的第三人。再从行纪合同的制度作用看，若A在与B、C的同一法律关系中就能实现货物运输的目的，那么A就无需借助行纪合同和行纪人。因此，船舶经纪人与实际承运人的权利义务完全不同，不符合委托事项具备共同性的特征，不可能共同受托于托运人或货主。对共同委托共同性的忽视，根本原因在于模糊了运输合同与委托合同、行纪合同的边界，而与行纪合同性质最相类似的则是货运代理合同。
（四）直接援用司法指导性文件
直接援用《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）是指法院在裁判文书说理部分直接援引《指导意见》第6条及《货规》第46条的内容，并由此认定承运人和实际承运人承担连带责任。在“原告泉州众合建筑泥浆处理有限公司诉被告泉州赫帆船务有限公司等航次租船合同纠纷案”中，法院则在裁判文书说理部分转述前述两个条款内容，并以此认定承运人和实际承运人承担连带责任。“原告中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司诉寿光市奥凯龙航运有限公司等保险人代位求偿权纠纷案”中，法院又增加了“该指导意见现行有效”的阐述。《指导意见》本质上属于司法指导性文件，其效力层级低于司法解释，不能作为人民法院作出裁判的直接依据，故只能在裁判文书中作为说理依据进行援引。
该方法虽然没有突破《指导意见》的适用场景，但仍存在两个问题：一是未能有效进行合法性审查。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”“规定之外的规范性文件”就包括司法指导性文件，其作为裁判说理依据的前提是“对其合法有效性进行附带审查”。《指导意见》虽然整体仍旧有效，但其参照适用的《货规》却被废止，《指导意见》的合法有效无法传导至已被废止的《货规》。故而，在涉及《货规》的内容上，《指导意见》不能被视为合法有效，如《指导意见》第6条。二是偏离了其作为司法指导性文件的功能定位，《指导意见》被赋予了创设法律规范的效力。司法指导性意见主要功能是解决法律适用问题、维护法律适用的统一性，即使创制法律规则，也应针对法律漏洞且不能与现行法律相冲突。法律漏洞要么是应当规范而未加规范，要么是应当对特定情形作出例外规定但并未作出。连带责任产生来源仅为法律规定和当事人约定，法律没有规定实际承运人负连带责任，不应当被认定为法律漏洞。故而，即使认定《指导意见》第6条合法有效，其所创设的法律规则亦违反了现行法律规定。因此，《指导意见》第6条不能作为实际承运人承担连带责任的依据。
三、法定路径：规范《货规》并入合同的审查要件
正如上文分析，认定《货规》并入合同属于法定的产生连带责任的方式，仅存在审查要件的合理规范问题，与其他三种方式因违反法律适用逻辑而丧失正当性基础有着本质区别。托运人与承运人、承运人与实际承运人相继分别建立水路货物运输合同关系是最常见的，而合同相对性原则也直接导致各自合同的约定无法约束至合同外的主体。而运单作为运输合同的证明，载明的主体可能会涵盖托运人、承运人、实际承运人、收货人等，《货规》并入运单就具备了可以同时约束各方的可能，也符合连带责任产生的法定要求。因此，规范《货规》并入合同的审查要件，应从认定《货规》有效并入运单入手，具体可从以下三个方面进行审查：
（一）运单载明适用《货规》
只有当《货规》成为运单的组成内容，才有《货规》的适用空间。实践中，载明适用《货规》的表述并不同一，如“承运人、实际承运人、托运人、收货人的有关权利、义务，适用《国内水路货物运输规则》”；再如“承运人、托运人、收货人的有关权利、义务，适用《国内水路货物运输规则》”。前一表述常出现在载明有实际承运人信息的运单中，后一表述常出现在没有载明实际承运人信息的运单中。关于适用《货规》的表述，应当尽量避免限定其适用范围，如前文提及的一种表述，即“有关承租人与出租人之间的权利、义务和责任界限，适用于《国内水路货物运输规则》及运价、规费的有关规定”，就意味着《货规》仅约束承租人与出租人之间。因此，除了审查运单是否载明适用《货规》之外，还要审查有没有限定适用《货规》的范围。
（二）运单由实际承运人签发
签发运单是承运人应当向托运人履行的义务，表明承运人已经收到货物。在承运人将货物运输委托给实际承运人履行时，可以由承运人签发运单，也可以由实际承运人签发运单。承运人将货物运输委托给实际承运人履行，并不属于委托合同中的转委托，故无须经过托运人同意，除非托运人与承运人明确约定。由实际承运人签发运单，即表明其同意适用《货规》，包括实际承运人身份的认定规则、承运人与实际承运人负连带责任条款。而由承运人签发运单，即使运单载明实际承运人，也不能视为实际承运人具有同意适用《货规》的意思表示。
值得注意的是，由实际承运人签发的运单无须托运人、收货人等签章确认。一是因为《货规》有效并入运单后，直接由实际承运人对托运人承担连带责任，意味着实际承运人责任的加重，实际承运人对自身责任的加重系权利的自行处分，无须其他人确认；二是以书面形式签章进行意思表示，仅是法定形式之一，《民法典》第140条和第480条分别规定了默示作出意思表示、通过行为作出承诺的内容。对于托运人、收货人而言，其接收运单并依据运单行使相关的权利，可以认定为以自己的行为默示接受了运单。以各方在运单上签章作为各方一致同意适用《货规》的必要条件过于严格，不利于促进交易效率，亦不当限制了《货规》作为解决各方争议依据的情形。
（三）运单签发给托运人
实际承运人是指接受承运人委托或者接受转委托从事水路货物运输的人。在托运人A委托承运人B运输、承运人B委托实际承运人C运输的情形下，C可能签发运单给B，此时C在主观上没有认识到自己实际承运人的地位，在客观上也将《货规》适用的主体范围限定在B和C之间，因此，A无法依据C签发的载明适用《货规》的运单主张B和C承担连带责任。只有C签发运单给A，才能认定C以实际承运人的身份接受《货规》约束，接受A作为托运人向其和B主张连带责任。
四、替代路径：实际承运人可承担不真正连带责任
连带责任是传统民法中连带债务的一种具体表现形式，连带债务是指数人负有同一债务，依其明示或法律之规定，对于债权人各负全部给付之责任的多数主体之债的形态。而不真正连带责任正是德国理论届为了维护连带责任的逻辑自洽而产生的概念，是数债务人基于不同发生原因，对于债权人负有同一之给付标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。不真正连带责任作为不同的责任形态，为何可以在连带责任缺位后存在于承运人和实际承运人之间？对于托运人或收货人而言，不真正连带责任和连带责任是否有区别？
（一）不真正连带责任的产生具有非法定性
从产生来源上看，连带责任具有法定性，而不真正连带责任具有非法定性，其产生的原因在于“同一行为对单一法益的损害构成法规竞合，对就单一法益发生对于数个不同之债务人之请求权”。此法规竞合是因同一行为而偶然发生的，不同于一般规范与具体规范、普通规范与特殊规范的法定竞合状态；是发生在多个债务人与一个债权人之间，不同于《民法典》第186条所规定的发生在一个债务人与一个债权人之间的违约责任规范与侵权责任规范的竞合。正是因为不真正连带责任的产生具备偶然性，其才有可能填补连带责任的空白。
（二）不真正连带责任可存在于承运人与实际承运之间
根据不真正连带责任的概念，可解构出不真正连带责任的构成要件：一是基于不同原因。不同原因是指不同法律关系，可以同种类，也可以不同种类；二是债权人对每个债务人享有独立请求权；三是债务给付内容是同一的，且债务清偿不分比例、份额。给付内容相同是指性质和标的，不是指数额；四是连带性是偶然产生的，即基于公平以及民法上的损失填补原则，一个债务人完全履行时，其他债务即因债权人的目的达到而消灭，与连带责任具有相同的对外效力。
以国内水路货运实践中的货损纠纷为例，承运人依货运合同向货主承担违约赔偿责任。而实际承运人与作为货主的托运人并无合同关系，但货主对货物的所有权系对世权、绝对权，任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务，货主当然有权以所有权受到侵害为由向作为货物实际管理人的实际承运人主张损害赔偿。货主享有的违约赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权产生于不同法律关系下的法律规范，而法律规范本身并不存在竞合关系，所以两种请求权是相互独立的。虽然相互独立，但具有相同的给付内容，即赔偿同一货物发生的实际损失。也正是因为损失的是同一货物、同一法益，基于民法的损失填补原则，货主不能同时从实际承运人和承运人处获得足额赔偿。因此，承运人与实际承运人可以承担不真正连带责任。
（三）实际承运人与承运人可作为共同被告
在实际承运人与承运人之间存在不真正连带责任的情况下，实际承运人与承运人可以在同一个诉讼程序中作为被告。该诉讼合并不属于必要共同诉讼和普通共同诉讼，因为我国民事诉讼法仍旧采用旧实体法说的诉讼标的理论，实际承运人和承运人分别处于侵权和合同两种不同的法律关系下，不符合必要共同诉讼“诉讼标的共同”、普通共同诉讼“诉讼标的同一种类”的要求。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第221条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”的规定提供了法律依据。
首先，“同一事实”是指各诉所依据的事实关系与法律关系应当具有牵连性,具体表现为一致性或者重叠性。在发生货损的情况下，向承运人提起合同之诉和向实际承运人提起侵权之诉，即属于同一事实引起的纠纷。其次，该规定允许合并审理分别起诉的案件，旨在便于查清案件事实、厘定当事人具体责任、防止相互矛盾的事实认定和裁判结果、一次性解决牵连性极强的纠纷。从此规范目的出发，亦应当直接允许当事人在同一个诉讼程序中起诉实际承运人和承运人。
（四）实际承运人与承运人可同时被判定承担赔偿责任
由于不真正连带责任尚不属于现行法律概念，在实际承运人和承运人同时作为被告且均需各自承担责任的情况下，判决主文只能通过其他文字准确表达出不真正连带责任的对外效力——“一个债务人完全履行时，其他债务即因债权人的目的达到而消灭”，如在分项写明承运人、实际承运人需承担各自债务的判项后，增加“承运人或实际承运人全部或部分履行各自债务，可抵销对方相应债务”的判项。由于司法实践中，实际承运人往往是终局责任人，所以在审理中非终局责任人经释明提出追偿权的要求后，还可以增加“承运人承担债务后，有权向实际承运人追偿”的判项。而在连带责任规定缺失前，承运人亦可依据连带责任内部责任分担规则向实际承运人行使追偿权。
综上分析，对实际承运人而言，不真正连带责任与连带责任在对外效力、诉讼形态、内部追偿权行使上没有区别。因此，在《货规》未有效并入合同的情形下，诉的合并制度的程序保障和损失填补原则的实体约束，使得不真正连带责任可以暂时“替代”连带责任制度功能，有效保护货主或托运人的权益。
五、结语
《货规》废止后，解决实际承运人责任承担问题的根本方法是完善水路货运法律制度，如制定司法解释、完善《民法典》中相关规定、修改《海商法》。但并非一日之功：司法解释的制定有严格程序，还需送全国人民代表大会相关专门委员会或者常务委员会相关工作部门征求意见；《民法典》刚颁布施行不久，短期内难以启动修订工作；《海商法》修订工作从前期研究储备至正式立项已经持续20余年仍未完成。因此，践行能动司法哲学，挖掘现有法律资源，实现法律制度再供给便是当下最优选择。规范《货规》有效并入合同审查要件、适用不真正连带责任制度作为解决实际承运人责任承担问题的方法，是挖掘现有法律资源的具体体现，尊重了立法本意、遵循了法律逻辑、维护了法律体系，可以有效缓解货主或托运人利益亟待保护与水路货运法律制度完善缓慢之间的紧张关系。