本文荣获江苏省法学会民法学研究会2023年年会三等奖
作者：南京海事法院 桑罗婷、何斐
2021年1月1日起，《民法典》正式实施。《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。《民法典》物权编关于抵押权的相关规定，继承了《物权法》的部分内容，也对部分规定做出了重大修改。《海商法》实施至今已三十年，对《海商法》的修订列入了十三届全国人大常委会立法规划第二类项目，即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。2020年1月，交通运输部提请审议《海商法（修改送审稿）》，对相关行业的征求意见正在进行之中。《民法典》抵押权的相关规定对《海商法》船舶抵押权的相关规定是否必然产生影响、产生何种影响，是《民法典》实施后以及《海商法》修订过程中必须面对的问题。
一、《海商法》与《民法典》的关系：特殊与一般，独立与协调
《民法典》对《海商法》的修订将产生何种影响，首先需要厘清《海商法》和《民法典》的关系。《海商法》作为独立的法律部门是随着航海贸易的发展而产生的。航海活动具有国际性，伴随着高风险高收益，在长久的发展中逐渐形成了很多习惯，并相继产生了区域性的惯例和海商立法。在海商法形成和发展过程中，对海商法的性质有民法或商法、公法或私法等多种观点。从各国的情况看，在民商分立的国家，基本上将其归入商法或商法特别法的范畴；而在民商合合一的国家中，则基本将其纳入民法特别法的范畴，《海商法》和《民法典》的关系属于特别法和一般法的关系，《海商法》的特别性体现在多个方面。第一，《海商法》具有较强的涉外性。《海商法》调整的海上运输关系和船舶关系具有国际性，《海商法》的法源也包括很多国际公约、条约。第二，《海商法》的责任制度和赔偿制度具有特殊性。由于海上风险的特殊性，船货双方的地位和利益不同，《海商法》有其自身的底层逻辑并形成了相对独立、完整的立法体系。《海商法》中的航海过失免责、海事赔偿责任限制、单位赔偿责任限制等制度，均不能用普通民法中的过错、损害填补原则予以评判。虽然《海商法》有其独立性，但和一般民事立法也存在诸多共性。《海商法》调整海上运输关系和船舶关系，本质上是平等民事主体之间的财产关系，和《民法典》中的物权、合同、侵权编的调整对象存在相当程度地重合，在相关制度上，既有相同规定也有不同之处。《海商法》和《民法典》的关系，决定了在法律适用上应遵循“特别法优于一般法”的原则。虽然法律适用原则可以解决《海商法》和《民法典》之间的“制度冲突”，但是，法制统一是现代法治的基本要求，特别法优于一般法规则不仅不能赋予海商法与一般民事法律的不协调以正当性，相反其中更是内在地包含了对于海商法与一般民事法律应有所协调的要求。 《海商法》和《民法典》之间特殊与一般、独立与协调的关系，要求《海商法》必须重视《民法典》对相关制度的修改完善，《海商法》在修改过程中对《民法典》没有必要照搬全抄，但也需要在时代发展中不断审视自身的合理性，及时吸收《民法典》中的合理内容。《民法典》抵押权和《海商法》船舶抵押权的规定均存在多处区别，本文围绕其中的部分内容，分析《民法典》抵押权相关规定对《海商法》的影响。
二、抵押权的概念
《民法典》第394条规定了抵押权的概念，第410条规定了抵押权的实现方式，《海商法》第11条规定了船舶抵押权的概念和实现方式。对比可以发现，船舶抵押权和一般抵押权相比，除抵押标的明显不同之外，两部法律对抵押人的范围、抵押权的实现条件即实现方式规定也不相同。
1、抵押人的范围不同。《民法典》规定抵押人包括债务人或者第三人。《海商法》第11条“抵押人提供的……”“在抵押人不履行债务时”的表述，可以看出《海商法》限定船舶抵押人仅为债务人。而船舶融资实务中，第三人以船舶为债务人提供船舶抵押的情况并不少见，比如，甲公司向银行贷款，以其关联公司乙公司所有的船舶设定抵押，甲系债务人，乙系第三人。此种情形显然系船舶抵押，按照特别法由于一般法的法律适用原则，应适用《海商法》的规定，但又不符合《海商法》第11条关于抵押人范围的规定，如果适用《民法典》的规定，虽然最终处理结果和适用《海商法》可能相同，但在法律适用上总之有缺陷。比较来看，《民法典》规定第三人可以作为抵押人既尊重当事人的意思自治，又符合实务，《海商法》第11条将第三人排除在抵押人之外既无必要又不能满足船舶抵押实务的需求。《海商法》在修改时应当吸收《民法典》第394条的规定，完善船舶抵押人的范围。
2、实现抵押权的条件不同。《民法典》规定实现抵押权的情形包括债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形两种。《海商法》规定实现抵押权的情形限于抵押人不履行债务。债务人不履行到期债务是抵押权人能够实现抵押权的法定情形，除此之外，《民法典》允许当事人约定可以实现抵押权的条件。约定事由是指当事人在抵押合同中约定，一旦抵押人实施了某种行为，抵押权人就可以基于该约定提前实现抵押权，即便此时债务履行期限尚未届满。而此类约定事由往往与抵押人或者债务人的违约行为相联系，从而使抵押权加速到期，法理上类似于预期违约制度。允许当事人约定实现抵押权的条件对于保障抵押权具有积极意义。比如，债务未届履行期，而抵押人的行为可能导致抵押物面临毁损灭失的风险，抵押权人可能面临无法实现抵押权或实现抵押权成本增加的情形，对此，抵押权人可以要求约定此种情形将导致在债务期限届满前即可提现实现抵押权。这种约定事由可以规范抵押人的行为、确保抵押物的价值和抵押权。在船舶抵押中，允许当事人约定实现抵押权的情形是值得立法考虑的。比如，船舶所属公司股东发生重大变化，导致对船舶的经营策略发生变化，船舶在营运中面临的风险较之抵押权设立时极大增加，此时允许抵押权人提前实现抵押权应属合理，《海商法》似乎没有道理特别排除此种约定。
3、抵押权的实现方式不同。《民法典》规定抵押权的实现方式包括抵押人与抵押权人协议折价、拍卖、变卖或者请求法院拍卖、变卖，在抵押权实现方式上具有较大的自主性和多样性。协议折价，即抵押人和抵押权人协商确定抵押物的市场价，以一定价格将抵押物所有权转让给抵押权人，从而使主债权得到清偿。拍卖，即通过公开拍卖竞买方式将抵押物转让给出价高者。变卖，指以一般买卖方式出卖抵押物。上述三种方式程序相对简单、便捷，实现抵押权的成本也较低。而通过法院拍卖、变卖需要经过法定程序，也会发生相应的司法成本，相较当事人协议实现抵押权更为繁琐。而《海商法》第11条规定抵押权只能通过依法拍卖的方式实现。《海商法》是否有必要参照《民法典》的规定，增加船舶抵押权的实现方式，理论上有不同的观点。有学者认为，船舶抵押权作为意定担保物权，是抵押合同双方当事人意思表示一致的产物，法律不必干预过多，应尊重当事人的意思。因此，船舶抵押权的实现也可以采用一般抵押权的实现方式，除拍卖外，还可以用变卖、折价等方式。个人以为，一般抵押物上可能存在多个抵押权、留置权，可能涉及多个担保物权实现顺位以及权利分配的问题，但抵押人可以和多个担保物权人同时协商分配抵押权，多个权利人可以同时参与到债权协商、分配的程序中来。船舶中，存在比船舶抵押权更优先的法定的船舶优先权。船舶优先权包括多种，具有隐蔽性，不需要权利人宣告、登记，且只能通过申请法院扣押船舶实现。如果允许抵押人和抵押权人自行协商实现抵押权，可能损害潜在的船舶优先权人的利益。哪怕抵押人通知已知的船舶优先权人参加分配程序，也难以确保能够通知到所有的船舶优先权人。当过多的权利人参与分配程序时，协商成功的难度也会增加。因此，有必要对船舶抵押权的实现方式进行一定限制，以保护潜在的船舶优先权人并确保权利实现程序的顺利进行。
整体来说，《民法典》对抵押人的范围、抵押权的实现条件和实现程序规定的更为广泛和宽松，而《海商法》对船舶抵押权的相关规定则相对严格。《民法典》关于抵押人范围和抵押权实现方式的内容值得《海商法》借鉴，而对于抵押权的实现方式，《海商法》有必要基于船舶的特定采取相对严苛的态度。因此，建议将《海商法》第11条修改为：船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人或者第三人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。
三、抵押物转让规则
（一）立法演变
《民法典》对抵押物转让规则做出了重大修改。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权设定后，抵押人仍得占有、使用抵押物，抵押人能否自由处分抵押物、处分抵押物的效力如何，立法经历了反反复复的过程。
1、“未经抵押权人同意转让无效”。1988年施行的《民通意见》第115条规定了抵押物“未经抵押权人同意转让无效”。由于抵押权具有追及力，抵押物的转让不影响抵押权的存在，这种追及力本身对抵押权人已经赋予了一定的保护。立法更进一步，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，处分行为无效。此种模式最大程度保护了抵押权人的利益，对受让人则过于严苛。
2、“自由转让+通知+提前清偿或提存”模式。1995年施行的《担保法》第49条规定了更全面的抵押物转让制度。对于已经办理登记的抵押物，抵押人可以自由转让，但需要在转让之后及时通知抵押权人和受让人，未履行通知义务的，则转让行为无效。对于转让价款，需要提前清偿抵押权人的债权或者提存。与《民通意见》相比，《担保法》对抵押物的转让采取了非常宽松的模式。
3、“未经抵押权人同意转让无效+涤除权”。2007年施行的《物权法》第191条抛弃了《担保法》的规定，又回归到《民通意见》的“未经抵押人同意转让无效”模式。为了促进抵押物的流通，增加了涤除权制度，即如果受让人代位清偿债务导致抵押权担保的债务消灭，则抵押物也可以转让。
4、《民法典》“自由转让+通知”模式。
《民法典》对《物权法》第191条做出了重大修改，再次改变了抵押物的转让规则。《民法典》第406条对抵押物转让确立了三个层面的规则。第一，抵押物原则上可以自由转让，但应当及时通知抵押权人。第二，抵押权人有证据证明转让抵押物可能导致抵押权受损的，可以要求将转让价款提存或提前清偿债权。第三，抵押人和抵押权人可以约定限制抵押物转让。
（二）《民法典》第406条的潜在缺陷
抵押物能否自由转让，本质是一场价值选择，是立法在抵押权人的抵押权、抵押人对抵押物的处分权、受让人对买受物的所有权之间的权利顺位选择，是在物尽其用和交易安全之间的价值平衡。限制抵押物自由转让导致抵押物几乎丧失交换价值。而抵押物的自由流通则导抵押权人对抵押物的可预期性降低，抵押权实现的风险和成本增加，在没有登记制度的动产抵押中，几经流转之后，抵押权人甚至可能对抵押物现在何处都无从知晓。在充分发挥物尽其用原则的同时，《民法典》第406条也从多个层面尽可能保护抵押权人的权利。但是，该条能否发挥期待作用有待于进一步的实践检验，理论分析来看，该条立法目的的实现尚存在一定潜在障碍。
1、“另有约定”的广泛适用可能。《民法典》第406条虽然允许抵押人自由转让抵押物，但也尊重抵押人和抵押权人另行约定限制抵押物的转让。而且，《民法典担保解释》第43条明确了这种约定经登记后将产生公示效力，抵押人违反约定转让抵押物的，转让抵押物不产生物权变动的效力。可以说，允许另有约定以及赋予约定公示效力两项制度几乎等同于禁止抵押物转让。虽然立法赋予了抵押权人抵押物转让之后的多种权利保障方式，但是抵押物不转让显然是实现抵押权成本最小、风险最低的保障。而在抵押中，抵押权人显然处于相对强势地位，理性的抵押权人要求约定禁止抵押物转让，是抵押人不得不接受的约定。所以，虽然《民法典》第406条允许抵押物自由转让，但是“另有约定”的制度安排，极可能导致“自由转让”形同虚设。
2、不履行通知义务的“无后果”。抵押物自由转让是抵押人实现抵押物交换价值的途径，也是抵押权受到威胁的开始，抵押权人欲采取种种措施保障其抵押权也需要以抵押权人知晓抵押物转让为前提。为此，《民法典》第406条要求抵押人转让抵押物的应当通知抵押权人。但是，该条并未进一步规定抵押人不履行通知义务的后果。以未登记的动产抵押为例，如果抵押人履行通知义务，由于动产流转的便捷性，抵押权人势必迅速反应判断转让是否可能会威及抵押权，并决定是否要求提前清偿债务或提存。而如果抵押人不履行通知义务，抵押物得以快速自由流转，抵押人可顺利收取转让款。两者相比，抵押人选择更为“经济”地不通知抵押权人是“明智”之举，而抵押权人因未能及时获悉抵押物转让事宜，亦难以及时采取后续手段以保障抵押权。
（三）对《海商法》第17条的修改建议
《海商法》第17条采取了“未经抵押权人同意禁止转让”的模式。《海商法》实施三十年之后再次审视该条，依然有其合理性和不足。
1、合理性——船舶融资效果最大化。海上航行充满风险，船舶安全和船舶所有人的经营能力密切相关。融资时，金融机构一般需要考察船舶所有人的资信、经营能力、船舶价值等多方面因素。不同的船舶所有人对船舶的经营能力不同，决定船舶的安全程度以及盈利情况也当然不同，对于金融机构决定是否融资以及融资金额多少都有关键影响。如果允许抵押船舶自由转让，虽然抵押权具有追及力，由于船舶所有人变化导致船舶风险变化，抵押权的实现程度也当然会受到影响，抵押权人可能对融资持非常严谨的态度，客观上影响船舶的融资效果。因此，限制船舶转让在一定程度上正是船舶实现融资手段的保障。
2、不足——船舶交换价值最小化。《海商法》适用的船舶限于《海商法》第三条定义的海船，一般来说船舶价值至少几百万起步。《海商法》采取未经抵押权人同意不得转让模式的目的本质上是为了最大程度保护抵押权人的权利，但是，抵押权是一种可能实现的担保物权，并无必然实现的可能和必要。为了将来可能实现的权利使船舶所有人失去对船舶的处分权，使抵押船舶完全不得流通无法实现物尽其用，对物的价值而言是一种浪费。在允许船舶转让时，未见得必然会损害抵押权。比如，船舶的市场价受航运市场以及供求关系影响较大，在行情较好时船舶能够以较好的价格售出。通常情况下抵押权人允许融资的金额不会超过船舶价值的一定比例，如果抵押人按照市场价转让船舶，转让价款一般足以清偿抵押权人的主债权，此种情形下对于抵押权并无伤害。又比如，受让人明知抵押权存在，但自愿代为清偿债权以消灭抵押权，这种情形对抵押权人来说似乎也没有拒绝的理由。
《民法典》第406条对船舶抵押权制度、对《海商法》第17条的修改是否必然产生影响，理论探讨甚多。简单来说分为两派，一种观点认为，《海商法》和《民法典》是特别法和一般法的关系，但也应保持立法的相对统一，对于抵押船舶的转让规则，《海商法》第17条应该充分考虑《民法典》第406条的转变，对于船舶也才应采取自由转让模式。另一种观点认为，《海商法》作为特别法有自身的底层逻辑，船舶抵押权有诸多自身特性，《海商法》第17条关于抵押权的规定有自身合理性，应当予以保持，没有必要完全复制《民法典》第406条的立法模式。个人以为，《民法典》第406条对抵押权制度的重大修改显示了立法者对于促进商品流转、实现物尽其用价值的追求，但是第406条能否发挥期待价值仍有赖于实务进一步检验，目前理论分析层面显示的不足不容忽视，在船舶抵押领域直接复制《民法典》第406条的规定不是明智之举。但是，《海商法》第17条存在的不足应当予以进一步完善。在原则上限制抵押船舶自由流转的同时，可以参考《物权法》第191条涤除权的规定，即受让人代为清偿债务的，抵押权因主债权消灭而消灭，抵押物得自由流转。此种制度即未增加抵押权人实现抵押权的成本，毫无风险确保了抵押权的实现，也实现了物的自由流转，对各方主体来说均是利益最大化之举。因此，建议将《海商法》第17条修改如下：船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。但是受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
四、抵押权登记对抗第三人的范围
抵押人如何取得抵押权，立法上有登记设立主义以及登记对抗主义两种模式。根据《海商法》第13条规定，《海商法》对抵押权采取了登记对抗主义，即船舶抵押权自抵押合同生效时设立，但是未经登记的抵押权不得对抗第三人。《民法典》第225条对《物权法》第24条的文字表达进行了细节修改，但整体承袭了《物权法》第24条的规定，即船舶物权未经登记不得对抗善意第三人。《民法典》第403条关于动产抵押的效力也规定，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。《海商法》和《民法典》相比，少了“善意”二字。《海商法》和《民法典》的不一致，带来了多方面的不协调。
第一，从文义解释的角度，“第三人”和“善意第三人”的范围显然不应当作相同理解。《海商法》第3条规定了《海商法》中船舶的范围，除此之外的船舶抵押权则应适用《民法典》的相关规定。对于抵押权登记的具体程序和规定，《船舶登记条例》做了详细规定，其中第56条规定条例所指“船舶”系指各类机动、非机动船舶以及其他水上移动装置，但是船舶上装备的救生艇筏和长度小于5米的艇筏除外。即，船舶抵押权登记的相关事项，无论在实体法上适用《海商法》还是《民法典》，在登记程序上均应按照《船舶登记条例》操作。而《船舶登记条例》第6条和《海商法》的规定相同，即船舶抵押权未经登记不得对抗第三人。这就导致这样一种局面：对于提交相同申请材料、采用相同登记程序、相同审查标准的船舶抵押权，产生的效力范围却不相同，这种局面似乎并不具有合理性。
第二，所谓善意，指对抵押物上已经设定抵押权并不知情。譬如，甲将其所有的船舶设定抵押权给乙，但未作登记，而后甲又将船舶出卖给丙，而且已经转移占有。如果乙欲向法院申请拍卖船舶以实现其享有的抵押权，甲的抵押权和丙对船舶的所有权发生冲突，何种权利优先是立法需要选择的问题。根据《民法典》的规定，如果丙系善意第三人，则丙的船舶所有权优于乙的抵押权；如果丙系恶意第三人，则乙的抵押权优先。而根据《海商法》的规定，无论丙是否善意，丙的船舶所有权均优先于乙的抵押权。抵押权的登记对抗效力范围系在抵押人和其他物权关系人之间寻求平衡，对于第三人的范围应当予以适当限制，过度保护将导致抵押权人和其他物权关系人之间的权利失衡。相比较而言，《民法典》将第三人的范围限为“善意”更加合理。
第三，从立法原意来看，《民法典》中善意第三人指的是和未经登记的抵押权人可能发生物权冲突的人，主要包括以取得所有权为目的的相对人、抵押权人、质权人和留置权人，不包括普通债权人。《民法典物权编解释（一）》第6条也明确将船舶物权转让人的债权人排除在善意第三人之外。而最高人民法院2001年9月11日发布的《全国海事法院院长座谈会纪要》中指出，未经登记的船舶抵押权，抵押权人仍可以向法院申请拍卖船舶以实现其到期债权，但不得优先于已登记的船舶抵押权和其他海事债权受偿。即会议纪要认为第三人也包括一般债权人，而不限于物权关系人。按照会议纪要的观点，比如，船舶抵押权未经登记，则在拍卖船舶实现债权时，抵押权人和一般债权人的权利顺位相同，这种观点和《民法典物权编》的观点相矛盾，也不符合物权优于债权原则。
《海商法》未将抵押登记的对抗范围限为“善意”的第三人，导致以上诸多不协调之处。对此，很多学者认为《海商法》中的第三人虽然没有限定为善意，但应当解释为善意第三人。个人以为，《海商法》施行后至今一直没有修改，这种解释确实是解决《海商法》和《民法典》不协调的一种途径。但是，值得一提的是，《民用航空法》自1995年施行后已修改六次，最后一次修改时《民法典》已经施行，而《民用航空法》始终规定民用航空器抵押权未经登记不得对抗第三人，并没有吸收《民法典》的规定修改为“不得对抗善意第三人”，这种“无视”不知是立法“疏忽”还是另有他意。因此，将“第三人”和“善意第三人”解释为含义相同实属无奈之举，应该在《海商法》中明确使用“善意第三人”，以明确船舶抵押权的登记对抗范围。
鉴于此，《海商法》在修改过程中，建议将第13条修改为：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗善意第三人。”
结语
《民法典》系统总结了我国民事法律制度建设成果和实践经验，是党的十八大以来党中央深入实施全面依法治国战略的重大战略成果。《海商法》实施三十年以来，已经有部分规定不能满足实务发展需求需要及时予以修改完善。作为特别法，《海商法》在修订过程中必然需要考虑《民法典》中的相关制度，既保持自身独特性又确保法制的统一。《民法典》物权编关于抵押权的概念、抵押物转让规则、抵押权登记效力等规定，既有对已有制度的承继也有全新的发展，对于《民法典》抵押权和《海商法》船舶抵押权之间的异同，《海商法》应当在深入剖析二者的共性和区别之后予以吸收或排除，既不应盲目排斥也不能全盘照抄。