外派船员与境外船东签订“劳动合同”纠纷的适法选择研究

吴霞 姬美修

一、案情 

原告张某诉称：2022年7月27日，张某与深圳某船务运输公司、香港某船务公司签订了第一份劳动合同，约定在“维X”轮担任实习水手，每月基本薪资3000元。张某于当日在张家港登船。实际履行中，2023年2月起张某每月基本薪资调整为10000元。2023年3月17日，双方签订第二份劳动合同，合同期限6个月，每月薪资11500元，职位为值班水手。但是，两被告并未足额向原告发放加班工资、未休年休假工资等，且无故提前解除劳动合同。故请求判令：一、两被告共同支付工资差额及违法解除劳动合同赔偿金等124745.8元；二、两被告补缴自2022年7月至2023年3月的社保；三、两被告共同承担本案的全部诉讼费用。

被告深圳某船务运输公司辩称：深圳某船务运输公司是船员外派机构，与原告之间系船员服务合同关系，双方之间不成立劳动关系或劳务关系。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告香港某船务公司辩称：香港某船务公司在香港注册登记，并非境内企业，不是《劳动合同法》第二条规定的适用主体，不受《劳动合同法》调整，本案争议应适用《民法典》有关规定。张某系主动要求下船，香港某船务公司并未违法加处劳动合同，不应支付赔偿金，且由于不适用《劳动合同法》，故不适用违法解除劳动合同赔偿金的规定。张某在船期间，第一份劳动合同约定的工资是3000元/月，第二份劳动合同约定的工资是11500元/月，香港某船务公司实际发放的报酬总额超过了约定标准。根据劳动合同约定，香港某船务公司支付的劳动报酬中已经包含了各项加班工资。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明：2022年7月27日，张某与深圳某船务运输公司签订《船员服务合同》，由深圳某船务运输公司为张某提供海员外派服务。同日，张某与香港某船务公司签订第一份《船员劳动合同》，张某在香港某船务公司“维X”轮担任实习水手，合同期限8个月，每月劳动报酬为3000元。2023年3月17日，张某与香港某船务公司签订第二份《船员劳动合同》，张某在“维X”轮担任值班水手，合同期限6个月，每月劳动报酬为11500元，如张某违反本合同约定擅自离船或不予配合办理离船交接手续的，张某应按照1个月基本劳动报酬的金额（2500元）向香港某船务公司支付违约金。两份《船员劳动合同》均约定每月劳动报酬包含基薪、节假日加班津贴、航行津贴、年休假薪酬等。《船员就业协议》明确载明了加班工资、年休假工资计算标准。

在船期间，张某于2022年7月至2023年4月每月分别加班16小时、64小时、72小时、104小时、65小时、73小时、109小时、71小时、71小时和69小时。船员工资表记载，薪酬共4个项目，分别是基本工资、固定加班工资和航行津贴、年休假工资、职位津贴。张某2022年8月、9月、10月、11月、12月及2023年1月均为基本工资2400元、职位津贴600元，合计每月3000元；2023年2月基本工资2500元、固定加班工资和航行津贴2000元、年休假工资440元、职位津贴5060元，合计10000元；2023年3月基本工资2500元、固定加班工资和航行津贴2000元、年休假工资440元、职位津贴5785元，合计10725元。同一张工资表上记录了“维X”轮20多名船员的具体薪酬项目，但是张某2022年8月至2023年1月的“固定加班工资和航行津贴”“年休假工资”两栏为空白，而其余船员上述两栏均有相应数额。香港某船务公司向张某支付了上述工资表中的工资及2023年4月工资。此外，香港某船务公司还向张某支付了《劳动合同》约定之外的防疫、伙食、加餐费、劳务费、报销、自修费、清饮等费用。2023年4月22日，张某在宁德下船。

二、裁判

南京海事法院于2024年6月21日作出（2023）苏72民初1075号民事判决：一、香港某船务公司向张某支付解除合同赔偿金2500元，加班工资6287.5元，年休假工资2832.54元，合计11620.04元；二、驳回张某的其他诉讼请求。宣判后，当事人未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院生效判决认为：本案系涉港船员劳务合同纠纷，原被告均未请求依照《涉外民事关系法律适用法》第四十三条确定应适用的法律，双方在劳动合同中亦未选择应适用的法律，在诉讼中一致主张适用中国内地法律作为本案的准据法。结合本案原告张某在张家港上船，在宁德下船的实际情况，本案应以中国内地法律作为审理本案的准据法。

香港某船务公司并非《劳动合同法》所规定的境内用人单位，故不能适用《劳动合同法》之规定，即不能按照违法解除劳动合同的标准计算本案合同提前解除的赔偿，亦不能按照工作日、休息日、法定休假日的标准计算加班工资。双方之间《船员劳动合同》的履行、解除等，应适用《民法典》等法律法规相关规定，并尊重双方合同约定。张某并未通知香港某船务公司解除合同，故应当认定香港某船务公司通知张某下船系提前解除《船员劳动合同》，在双方未对此作出明确约定的情况下，香港某船务公司应当参照张某提前解除合同应支付“一个月基本劳动报酬”的标准赔偿张某2500元。张某与香港某船务公司虽然约定了每月劳动报酬包含了基薪、节假日加班津贴、航行津贴、年休假薪酬等，但从工资实际发放的明细可以判断，香港某船务公司于2022年7月至2023年1月向张某发放的工资项目中，并不包含加班工资和年休假工资，2023年2月至4月发放的年休假工资低于约定标准。因此，法院判决香港某船务公司向张某赔偿提前解除合同损失并补发加班工资、年休假工资。

三、评析

海员外派是国际服务贸易中对外劳务合作的一种类型，是国际船员劳务实践中最常见的用工形式。海员外派涉及外派船员、外派机构、境外船东三方主体，在涉外、涉港澳台船员劳务合同纠纷中，法律适用更具复杂性与独特性。我国海员外派实践中，存在外派船员与境外船东直接签订劳动合同的模式，双方签订的劳动合同属于涉外（涉港澳台）劳动合同。双方劳动关系形成于境外，使得案件准据法的确定具有特殊性，是根据冲突性保护规范，直接以《涉外民事关系法律适用法》第四十三条所明确列举的法律为准据法，还是允许当事人意思自治选择准据法，在理论与实务上存在争议。本案对法律的明确列举、协议选择、当事人主张进行了递进式考虑，在不违背法律规定、确保适用法律与案件有密切连接点以及平等保护当事人利益的基础上，尊重了当事人选择准据法的意思自治。就当事人争议的应当适用我国《劳动合同法》还是《民法典》的问题作出明确，即形成于境外的劳动关系在以中国法为准据法时，应适用《民法典》合同编的相关规定。

一、涉外劳动关系法律适用中有限的意思自治

（一）保护性冲突规范排除法律适用意思自治

劳动关系中，凡具有《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第一条所规定情形的，即可认定为涉外劳动关系。从履行地看，涉外劳动关系分为在境内履行和境外履行。与一般的合同可以协议选择适用法律不同，根据《涉外民事关系适用法》第四十三条的规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”《涉外民事关系法律适用法》第四十三条就劳动合同的连接点进行了限制，即劳动合同首选劳动者工作地法律，其后再选用人单位主营业地法律和劳务派出地法律，不再有双方约定之余地。该条款属于优先适用的特别规定，当涉外劳动合同在中国境外履行时，一般适用境外劳动法律规范，除非涉及到劳动者权益保护的强制性规定，因而基本排除了法律适用上的意思自治。

（二）涉外劳动关系法律适用中意思自治的发展趋势

关于涉外劳动关系中的意思自治的讨论，一直是我国法学界及司法实践中颇具争议的问题之一。与排除意思自治观点相对的肯定论者认为，劳动合同是两个民事主体之间订立的合同，受一般的民法管辖，其准据法的确定规则仍应遵循一般债权冲突规范的规定，应允许当事人自主选法。《涉外民事关系法律适用法》第四十三条是以保护劳动者为目的的冲突规范，应当允许当事人有限度的意思自治，以实现个案公正和实质正义为目标。

从各国国际私法的规定来看，对涉外劳动合同的法律适用分为两类：一类是有限度地准许当事人合意选择的法律，另一类是不准许当事人选择涉外劳动合同的法律适用，法律直接规定涉外劳动合同应适用的法律。法律规定对涉外劳动合同中的意思自治加以限制的原因主要在于，当事人之间的协商能力在事实上并不相同。从冲突法角度看，当事人的协商能力相等，是当事人意思自治的必要条件，才能保证法律选择是自由和自愿的。

二、外派船员劳动领域法律适用意思自治的发展

（一）意思自治对于保护外派船员具有积极作用

从冲突规范的指引来看，外派船员劳动领域的法律适用一直以来都是依照《涉外民事关系法律适用法》第四十三条来确定。该条款实际为保护性冲突规范，即经由保护性连接点（如劳动者工作地、用人单位主营业地等）指引，通过限制当事人选择准据法的范围来实现倾向性保护。但实践中，经保护性冲突规范指引确定的准据法却不一定真正对劳动者有利：一是劳动者工作地即船员工作的船舶之船旗国可能与劳动合同并无实际关联；二是涉及外国法查明问题，增加船员维权难度。这从司法实践中也得以窥见，有学者分析了裁判时间为2011年至2020年的588篇涉外船员劳务合同纠纷裁判文书，有100篇文书涉及到《涉外民事法律关系适用法》第十条、《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第十七条第二款所规定的外国法查明规定，其中81篇裁判文书中，当事人请求适用中国法，法院倾向于适用中国法律，但是受到困扰。包括在有的案件中，当事人在劳动合同中约定了适用外国法，但在争议解决时一致请求适用中国法律。当事人和法官似乎都想回避因查明外国法而带来的程序拖延和诉讼成本增加等实际问题，造成对冲突规范强制适用的规避。

（二）司法解释对意思自治作了进一步安排

2020年9月29日起施行的《关于审理船员案件的规定》第十七条对于海员外派合同中的法律适用作了进一步安排，加入了一定的意思自治内容。根据该规定，当船员与境外船东没有请求依照《涉外民事关系法律适用法》第四十三条确定或者选择应适用的法律时，可以主张适用劳务派出地、船舶所有人主营业地、船旗国法律。上述规定采用多个客观连结点，体现法律适用的灵活化。理解和适用上述规定，应当把握以下几个层次：首先，应当确认当事人是否请求依照《涉外民事关系法律适用法》第四十三条确定应适用的法律。如果有此请求，则不再考虑当事人之间有无其他约定或选择。其次，考虑当事人所选择适用的法律。当不请求依照《涉外民事关系法律适用法》第四十三条确定应适用的法律时，就要考虑当事人之间的选择，尤其是劳动合同中是否有书面约定应适用的法律。司法解释对于当事人选择了应适用的法律时应否直接适用，没有作出明确规定。但是，对于当事人选择适用的法律，不能一概而论，只有与劳动关系具有连接点时，才应当适用。最后，当事人所主张适用的法律。在前两个条件都不存在的情况下，当事人可以主张适用劳务派出地、船舶所有人主营业地、船旗国法律。

（三）外派船员适用劳务派出地法律不再以“劳务派遣”为前提条件

上述司法解释中，就可主张适用的法律与《涉外民事关系法律适用法》第四十三条所规定的相同，但是没有设置先后顺序，并进一步将劳动者工作地法律对应外派船员而明确为船旗国法律。海员外派存在船员与境内主体签订劳动合同，由境内主体通过劳务派遣形式安排船员上船，和船员直接与境外船东签订劳动合同，境内主体只提供上船服务两种类型。在当事人主张适用劳务派出地法律时，不再以“劳务派遣”为前提条件。本案中，双方当事人均主张适用中国内地法律，法院结合船员上下船均在中国内地的实际情况，以劳务派出地为连接点，确定适用中国内地法律。

三、法律适用视角下外派船员权益保护展望

（一）中国法下外派船员劳动权益保护不能比照境内劳动关系

在确定中国法律作为案件准据法的前提下，由于《劳动法》和《劳动合同法》均具有较强的地域属性、对人效力，不调整境外用人单位，故外派船员与境外船东之间的关系简单化为契约关系，应适用《民法典》及相关规定，比照平等民事主体之间的合同关系来确认权利义务。具体到本案而言，虽然存在船东提前解除劳动合同和少付加班费的情况，但是不能支持解除劳动合同赔偿金，也不能按照劳动法的规定计算加班费，而只能从合同解除的违约责任角度进行审查认定并按照约定标准补足加班费。

在以中国法律为准据法时，外派船员与境外船东之间无法形成《劳动法》下的劳动关系，无法得到相应的权益保障。但这并不是简单地如何将外派船员纳入劳动保障体系的问题，因为船员劳动基准的范围和内容与普通劳动者相比存在一定差异，《劳动法》的规定无法涵盖船员的特殊劳动基准。在船员劳务合同纠纷的司法实践中，船员越来越多地提出诸如劳动法下的二倍工资等主张、要求在国内缴纳社保。这一定程度上反映出国内社会保障体系和劳动保障制度对于外派船员的吸引力。

（二）为外派船员提供更有力社会保障有待探索

《海员外派管理规定》第二十五条规定了海员外派机构与境外船东签订的船舶配员服务协议应当包括的内容，其中就包含“社会保险的缴纳”。但是对于是否在国内缴纳、如何缴纳，主管机关并没有相应的规定。在发生工资等争议时，外派船员也只能向境外船东主张，追索难度较大。通过以上分析可以看出，外派船员与境外船东直接签订劳动合同时，风险增加，船员权利保障存有不足。因此，也有人提出，考虑船员外派机构对船员承担补充责任，或者船员可否突破形式上的合同相对性原则，由境外船东与外派机构承担连带责任。

外派海员作为国际航运工作者,为全球的贸易发展做出了巨大的贡献，如何让外派船员减少外派的后顾之后，在工资没有结清时有一份托底，在结束外派生涯回到国内后仍有一份保障，是值得我们共同思索的问题。