本文刊登于《人民司法》（案例）2024年第2期。
作者:沈燕，海商庭庭长，三级高级法官；吴维维，海商庭二级法官助理。
裁判要旨
在情势变更规则适用过程中，要准确把握情势变更和商业风险的区别，更需要综合衡量和判断情势变化对合同履行的影响。在合同已经履行完毕的情形下，适用情势变更原则变更或解除合同应当根据公平原则进行利益衡平考量，情势变化发生，应当导致一方当事人履约成本极大增加，或一方当事人所获履约价值极大减少，合同双方对价关系严重失衡。
案号
一审：（2020）苏72民初864号
二审：（2021）苏民终1554号
案 情
原告：上海睦川实业有限公司（以下简称睦川公司）。
被告：苏州港航国际物流有限公司（以下简称港航公司）。
2019年10月18日，睦川公司委托中林公司代理进口美国原木业务。2019年12月26日，睦川公司与港航公司签订港口作业合同，约定睦川公司进口的美国原木在港航公司鑫海码头进行装卸、堆存。中林公司分别于2019年12月19日和2020年1月3日开具放货通知单，但是鑫海码头关于原告睦川公司的货物出库至1月10日即暂停，直到2020年3月8日才开始继续出库。在此期间，因受新冠疫情影响，2020年1月23日武汉封城，2020年1月25日春节放假，后通知延长到2月2日，此后政府通知上班时间不早于2020年2月9日，2020年2月23日苏州餐饮、旅馆业等已全面恢复营业。太仓鑫海码头2020年2月15日起便有其他客户同类货物的出库。就太仓鑫海码头而言，2020年受新冠疫情及其防控影响，进口原木的提货至多影响日为2020年2月9日至2020年2月14日，仅5天。
2020年7月1日，原告睦川公司向港航公司申请库场使用费免收期额外延长3个月，被告港航公司对此未予以肯定回复。至2020年9月15日前原告睦川公司付清了库场使用费用共计2140695元，双方签订的港口货物作业合同已全部履行完毕。
原告睦川公司向南京海事法院起诉，主张额外延长3个月库场使用费的免收期，并由此主张被告港航公司向其返还多支付的库场使用费。
审 判
南京海事法院经审理认为，原告诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
一、关于本案的法律适用问题，原告睦川公司主张适用情势变更规则是否成立应适用民法典第五百三十三条规定。本案发生在民法典实施前，虽然最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释（二）》）第26条有关于情势变更的原则性规定，但根据最高人民法院《关于适用民法典时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）第2条规定，鉴于适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，本案原告睦川公司主张适用情势变更规则是否成立应适用民法典第五百三十三条规定。
二、除有证据证明2020年2月9日至2020年2月14日期间确受新冠疫情及其防控影响外，原告睦川公司“内姆鲁特湾”和“艾斯特湾”两船货物自2020年1月10日至3月7日/3月12日期间无法出库均属于其可预见或应当预见的商业风险，不适用情势变更规则。一方面，原告睦川公司基于自身现货现卖经营模式和商业经营判断，在中林公司于2019年12月19日和2020年1月3日发出放货通知单之后直至2020年1月25日春节放假之前，睦川公司没有及时寻找采购商家导致发生案涉货物产生大量滞期费用的情形，属于原告睦川公司从事商业经营中可预见或应当预见的商业风险。与此相对照，同时期同样将进口原木于2019年12月31日入库于被告港航公司鑫海码头的上海荣溢经贸有限公司等从2020年2月15日起陆续提货的事实足以说明，只要在2020年春节前有充足客户订单，完全可以不受或少受新冠疫情及其防控影响。另一方面，对于长期以来价格波动较大的大宗商品标的物的合同，不应依据新冠疫情而适用情势变更原则。睦川公司应明了木材和进口木材原木交易性质的不确定，其基于理性商事主体的商业判断，长期以来采取现货销售进行交易行为，无论是暴利与损失均应由其自行享有和承担。
三、案涉合同已经履行完毕，即使有证据证明2020年2月9日至2020年2月14日期间太仓鑫海码头确受新冠疫情及其防控影响，也并不存在合同继续履行对原告睦川公司明显不公平的情形。本案中，双方签订的港口作业合同至2020年9月15日均已全部履行完毕。原告睦川公司没有提供证据证明货物在2020年2月9日至2020年2月14日受新冠疫情防控影响无法及时出运，合同双方对价关系严重失衡因而使其遭受巨大损失。原告睦川公司也没有提供证据证明，在此期间，相比较于其2019年12月前进口美国原木的成本价，新冠疫情爆发后国内进口原木市场价格下滑导致其无利可图，无法寻找采购商家甚而亏损严重。显然，在苏州地区太仓鑫海码头受新冠疫情防控影响期间本案港口货物作业合同继续履行对睦川公司并不存在明显不公平的情形。睦川公司主张适用情势变更原则变更双方合同无事实和法律依据。
四、本案不适用发改投资规（2020）734 号《新冠疫情租金指导意见》。本案中，原、被告之间签订的港口货物作业合同包括装卸、堆存、发货等一些列作业服务，与房屋租赁合同关系有本质区别。且原告睦川公司也没有提供证据证明其因受新冠疫情影响经营困难的情形，不符合该指导意见的政策目的。
南京海事法院遂判决驳回原告全部诉讼请求。
原告睦川公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏高院判决驳回上诉，维持原判。
评 析
一、民法典实施前后关于情势变更制度的适用变迁
在既往对不可抗力和情势变更制度“二元对立”、“择一适用”的背景下，新冠疫情给合同履行带来诸多障碍的现实中，学理界对不可抗力和情势变更制度的争论也各执一词，司法审判中也未形成稳定统一的裁判模式。随着民法典的出台，不可抗力与情势变更二元对立的情况得到了根本性改变。
情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显示公平，因此，允许变更合同或者解除合同的制度。现已失效的合同法并没有规定情势变更，而是在《合同法解释（二）》第26条对情势变更规则作出了规定。民法典在总结司法实践经验的基础上增加规定了情势变更制度，第五百三十三条首次以法律的形式确立了情势变更制度，在《合同法解释（二）》第26条的基础上做了一定的吸收和修改：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
民法典第五百三十三条关于情势变更制度的规定相较于原规定，主要修订之处在：一是保留了“继续履行合同对一方当事人明显不公平”，但删除了“或不能实现合同目的”；二是增加了受不利影响一方当事人“重新协议”的权利，这体现了鼓励交易的原则，法律鼓励当事人先谈判协商变更履行，以消除情势变更影响，不要轻易解除合同；三是增加了仲裁机构作为确认情势变更的主体；四是删除了“非不可抗力”的条件，也是笔者认为在情势变更规则适用上影响最大的一处修订，根据《合同法解释（二）》规定，构成不可抗力的情形只能适用不可抗力规则，不能适用情势变更规则，而根据民法典的规定，不可抗力情形下既可以当然适用不可抗力规则，也可以适用情势变更规则，在规则适用上给了当事人更大的选择空间。虽然二者存在一定的区别，不可抗力与情势变更有着不同的作用，但同时也具有共同性，即规范当事人没有承受的、支配领域外的风险，二者并非必然冲突，而是功能互补，在司法实践中两者常常出现原因上的相互重叠情形，因此没有必要从条文上区分其原因，增加适用难度。
二、不可抗力和情势变更竞合背景下的法律适用
1.不可抗力和情势变更存在一定的规范竞合
民法典第一百八十条规定了不可抗力的定义：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”由此可见，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，情势变更规则的前提条件是“合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，根据前文所述，民法典第五百三十三条规定特意删除了“非不可抗力”的条件，也就导致二者存在一定的竞合之处，在发生不可抗力情形时，存在同时也满足适用情势变更制度条件的可能，两者存在规范竞合。因此，在司法实务中产生这样的问题：不可抗力情形发生时，到底适用不可抗力规则，还是情势变更规则？两者如何协调？
关于其解决路径，民法典第五百三十三条关于情势变更制度的规定相较于原《合同法解释（二）》规定，保留了“继续履行合同对一方当事人明显不公平”，但删除了“或不能实现合同目的”，这就将不可抗力的适用前提重点推向“不能实现合同目的”，而将情势变更的适用前提重点推向“若继续履行显失公平”。笔者认为，不可抗力发生后，由于其对合同履行影响的程度不同，合同目的根本不能实现和合同履行艰难、显失公平并不相同，前者是合同不具有履行的可能性，后者是虽具有可能性，但如若履行，则对合同一方当事人明显不公平。在具体个案中，可以根据当事人的诉求以及不可抗力对合同履行的影响程度，分析判断究竟是适用不可抗力还是情势变更制度的相关规定，两者并不存在根本冲突。
不可抗力与情势变更并非互相排斥的两个概念，不可抗力需要具备“三不”要件，即不能预见、不能避免且不能客服，一般表现为自然灾害、政府行为、社会事件等，情势变更则需要具备“二不”要件，即不能预见和不能承受（继续履行合同显示公平）。可见，不可抗力的构成要件要严于情势变更的构成要件，发生情势变更的事由范围广于不可抗力。因此，不可抗力可以作为情势变更的事由之一，但情势变更不能直接导致不可抗力，不可抗力为因，情势变更为果，但是这并不意味着否定情势变更制度的独立性。
2.根据更有利于保护当事人权益原则，民法典实施前发生的新冠疫情或疫情防控及应急措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，也可以适用情势变更制度
2020年1月始的新冠疫情作为突发的公共卫生事件，其导致病情严重程度、传播方式的难以预防和治疗、发展变化的难以预见，应当属于一般人难以预见、难以避免、难以克服的客观情况，符合不可抗力的定义。根据最高法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第2条，“涉疫情民事案件要准确适用不可抗力的具体规定”的规定，也可看出，新冠疫情或疫情防控及应急措施属于法律规定的不可抗力。前文已经论述，民法典实施后，已经打破了不可抗力和情势变更二元对立的局面，不可抗力可以作为情势变更的“因”，作为适用情势变更的事由之一，不可抗力可以适用情势变更制度。但是问题的争议焦点往往是发生在民法典实施前疫情或疫情防控及应急措施是否能够适用情势变更规则，学界和实践中并没有准确的规范进行统一的引导。笔者认为，根据民法典更有利于保护当事人权益原则，民法典实施前发生的新冠疫情或疫情防控及应急措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，也可以适用情势变更制度。
本案中，原告明确其诉求请求权基础应适用情势变更原则，而非不可抗力。本案发生在民法典实施前，理应适用《合同法解释（二）》第26条关于情势变更的规定。但是根据该规定，不可抗力不能适用情势变更规则，本案中对原告的诉讼请求本应依法径行驳回。但《时间效力规定》第2条规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”民法典第五百三十三条关于情势变更的规定已将“非不可抗力”删除，根据该规定，新冠疫情或疫情防控及应急措施导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的则可以适用情势变更制度。本案中，适用民法典第五百三十三条规定，显然更有利于保护双方当事人的合法权益，平衡双方之间的利益关系，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，因此，本案原告主张是否构成情势变更的认定，应适用民法典第五百三十三条规定进行判断。
三、情势变更规则适用的审查要点
1.要准确把握情势变更和商业风险的区别
情势变更规则是指合同有效成立后，在合同履行过程中发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同。商业风险则是指在商业活动中由于各种不确定因素引起的，给商事主体带来获利或者损失的机会或可能性的一种客观经济现象。商业风险属于从事商业活动的固有风险，商业风险由于具有可预见性，能否预见取决于经营者的素质、经验和市场判断力，因此，即使因误判市场内部因素变化而导致可能出现的经济损失，也应当由当事人自行承担。
据此，情势变更和商业风险的区别主要为：一是可预见性。情势变更规则以不可预见为构成要件，当事人根据当时的能力和条件无法预见，而商业风险为当事人能够预见或者应当预见客观情况发生变化，但宁愿冒险或轻信能够避免。一般市场供求关系的变化和价格的周期涨跌等都属于商业风险。如果当事人从事的商业行为本身就具有高风险性，价格的较大波动正是其收益的来源，那么商业行为中发生的较大的价格波动则属于商业风险，应推断其具有可预见性和可承受性，如股票买卖。二是影响性，即对合同履行的影响程度不同。情势变更应当是客观情势相较于合同订立时已经发生了较大的变化，达到了异常的程度，继续履行将导致显示公正的后果，而商业风险是商业活动中，交易双方应当承担的由于市场变化带来的合理的、可预见的损失，其对合同基础的影响并未达到异常的程度。三是公平性。情势变更规则是指合同继续履行将对一方当事人明显不公平而对另一方明显有利，会产生显失公平后果，与诚实信用原则和公平原则相违背，而商业风险并不存在显失公平情形，只是造成一方当事人一定条件下履行困难或成本增加，风险自负是市场主体从事交易活动必须遵循的一项基本准则，享有收益的同时也应当承担相应的风险责任，不会产生不公平的后果。
本案中，面临春节期间市场波动的风险，原告睦川公司对此应当提前预知做出预案并对于春节期间原木生产工厂、原木使用工地等不能及时复工负有相应的预知和宽容义务，因基于自身现货现卖经营模式和商业经营判断没有及时寻找采购商家导致发生案涉货物产生大量滞期费用的情形，属于原告睦川公司从事商业经营中可预见的商业风险。
2. 确定是否构成情势变更需要综合衡量和判断情势变化对合同履行的影响
以2020年1月突发的新冠疫情为例，判断其防控影响是否构成情势变更，需要综合考量新冠疫情以及防控措施对合同履行的影响因素，包括但不限于：合同履行时点、行业以及合同履行当地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法以及企业自身经营模式进行判断。
本案中，太仓鑫海码头虽然受疫情影响存在一定程度作业困难，但仍然保持正常作业状态。被告港航公司提供的进（出）口货物出库凭单足以证明自2020年2月15日起，其客户江苏万林现代物流股份有限公司、上海荣溢经贸有限公司就2019年12月31日鑫海码头入库的“澳大利亚材”陆续提货。与本案中原告睦川公司于2019年12月26日与港航公司签订港口作业合同并入库相比，具有相同行业、相同地域，相同经营进口原木企业，同时间入库，进入同一码头的共同特性，对于衡量和判断睦川公司所主张的情势变更是否成立具有可比性。该提货的事实足以说明，就太仓鑫海码头而言，进口原木的提货受新冠疫情及其防控影响不大，除有证据证明2020年2月9日至2020年2月14日期间确受新冠疫情及其防控影响外，只要在2020年春节前有充足客户订单，完全可以不受或少受新冠疫情及其防控影响。
3.在合同已经履行完毕的情形下，适用情势变更原则变更或解除合同应当根据公平原则进行利益衡平考量
根据民法典第五百三十三条规定，适用情势变更规则变更或解除合同，须因情势变更导致继续履行合同对一方显失公平。情势变化发生，应当导致一方当事人履约成本极大增加，或一方当事人所获履约价值极大减少，合同双方对价关系严重失衡，如果该情势对双方的履约不构成影响或只是构成一定程度的影响，没有达到致使双方利益严重失衡的程度，则不应有情势变更规则适用的空间。是否导致双方合同权利义务严重失衡，应当结合个案具体案情具体分析。
本案中，首先，原告睦川公司未提供证据证明合同赖以成立的基础条件发生了在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。其次，睦川公司亦未提供证据证明双方当事人利益严重失衡。成立情势变更的另一重要条件是合同履行对当事人一方明显不公平，睦川公司应当对此负有举证责任。双方合同已约定免收45天库场使用费，在睦川公司的原木陆续销售提货期间，港航公司就睦川公司未提货的原木一直在提供港口堆存保管服务，亦产生经营成本。对于睦川公司而言，2020年2月9日至2020年2月14日期间其确受新冠疫情及其防控影响，原木仓储成本虽有所增加，但判断其是否因此遭受损失，还应当综合考虑此期间其最终销售收益。睦川公司未提供此期间因受价格下滑等影响无利可图甚或亏损严重致其木材无法销售情况的相关证据，无法证明受疫情防控影响的5天期间履行案涉合同已导致双方利益严重失衡，应当自行承担举证不能的法律后果。