【江苏省民诉法学年会二等奖】刘燕、张华闯:中国法域外适用视阈下积极司法管辖权路径之建构
发布时间:2022-12-08 浏览量:20992

中国法域外适用视阈下积极司法管辖权路径之建构

刘燕张华闯*

 

本文获民事诉讼理论与实务论坛暨江苏省法学会民事诉讼法学研究会2022年年会二等奖

 

摘要:通过构建积极司法管辖权推动中国法的域外适用,能够有效反击他国长臂管辖、恶意扩张域外法适用,也是中国参与全球治理、加强涉外法治、通过法治方式处理重大敏感问题的重要途径。因此,要正视当前中国法域外适用中存在的域外管辖权立法不完善、法院职能作用发挥不充分、商事主体合规风险的防控意识弱等问题。在明确中国法域外适用基本原则的前提下,通过确立积极管辖权立法理念加大域外管辖权立法供给放宽民诉法中涉外案件协议管辖限制等方式健全域外管辖权立法;要发挥司法解释作用、强化法院涉外审判人才培养完善相关司法配套措施和制度以发挥法院在中国法域外适用中的主动性还要通过加强涉外法治宣传的方式提升商事主体在涉外纠纷中选择国内法院管辖、适用中国法的意识和能力。

 

一、中国法域外适用的概念界定

(一)法域外适用的内涵

关于国内法域外适用的概念界定,不同学者的看法不一。有学者认为,国内法的域外适用指的是一国基于对外国的武装占领或在其他类似情况下,由其权力机关在域外行使权力而适用国内法,与国内法的域外效力是不同概念。而有观点则认为,国内法的域外适用是指一国司法机关或行政执法机关将国内法适用于境外的人、行为和财产。我们认为,国内法的域外适用与国内法的域外效力密切关联,实现国内法域外效力的过程,即为国内法的域外适用,将二者割裂开来进行概念界定不具有可取性,而且将国内法的域外适用限定为在他国领土上行使公权力,在一定程度上也不符合当代国际法原则和我国的外交政策。基于此,本文所指中国法的域外适用,以第二种概念界定为基础。

(二)法域外适用的外延

关于国内法的域外适用的外延,学界也有不同观点,一种观点认为,国内法域外适用既包括国内行政机关适用和执行国内法的行为,也包括国内法院实施司法管辖的行为,但不包括国内法院适用双方当事人意思自治所选择的国内法律规则,或者适用冲突规范所指引的国内法来解决争端的行为。另一种观点则认为,“司法实践中,不乏域外当事人就其发生在我国域外的民事纠纷向我国法院起诉,我国法院如果根据冲突规范的指引,选择我国民法作为准据法,毫无疑问属于我国实体法的域外适用”。同时,该种观点将当事人向外国法院起诉,外国法院根据该国冲突规范指引适用我国法律的情形,也界定为我国法的域外适用。

我们认为,人民法院在审理涉外案件过程中适用中国法律进行裁判,体现了我国法律对境外当事人,或者境外行为的约束。无论是从传统的属人原则还是属地原则的角度考虑,运用我国实体法规定处理涉外案件,本质上属于实现国内法域外效力的过程,当然构成国内法的域外适用。正如有学者指出的,“从跨国争议解决的逻辑演绎程式分析,内国受案当局对司法管辖权的行使,为内国法的域外适用提供了平台和路径,使内国法有可能适用于域外的人、物、事件和行为,是对司法管辖权的确定和行使,构成了内国法域外适用的前提”因此,本文探讨的中国法域外适用外延建立在第二种观点基础上,且主要论述法院通过在涉外民商事纠纷中构建积极司法管辖权,以实现中国法域外适用的路径。

二、中国法域外适用中司法管辖权的突出问题

管辖权是一国法院受理案件的基础,也是保障内国法域外适用的重要程序机制。从涉外民商事纠纷解决角度而言,确定司法管辖权和实体法适用之间是相互独立的。一国法院首先根据其国内诉讼程序法确定是否具有管辖权,在明确有权对该案行使管辖权后依照国内冲突法规范确定案件应适用的准据法,通常而言该准据法可能是国内法,也可能是外国法。但司法实践中,由于冲突规范系属公式的弹性化和多样性,尤其是当事人意思自治和最密切联系原则的适用,法院在大部分涉外民商事案件中依法适用本国法处理争议亦是不争的事实。从这个角度而言,司法管辖权与实体法律适用又密切关联,可以说司法管辖权的行使是中国法域外适用的前提和基础

由于我国长期坚守相对保守的司法管辖权立场,导致我国当前涉外民商事纠纷的司法管辖权在推动中国法域外适用方面存在较多不足。我们认为当前中国法域外适用中司法管辖权的突出问题主要体现在以下几个方面:

(一)涉外管辖权制度的问题

尽管我国《民事诉讼法》以及民事诉讼法司法解释等法律、法规对涉外民商事管辖权行使提供了规范指引,但整体规定较为薄弱和零散,存在专属管辖规定过窄、协议管辖过于保守、平行诉讼协调机制不足等问题,在很大程度上制约了我国法域外适用司法实践的发展,也不利于推动我国法域外适用法律体系的构建。

1.专属管辖规定过窄

专属管辖是指明确规定某些具有特别性质的涉外民商事纠纷由内国法院行使排他性管辖权的制度。我国《民事诉讼法》涉外民事诉讼程序部分仅规定了中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同纠纷,由我国法院专属管辖。《民事诉讼法》第三十四条以及《海事特别诉讼程序法》第七条关于专属管辖的规定,均未充分考虑涉外关系与内国政治、经济有紧密联系的特定案件类型,属于国内诉讼专属管辖制度的范畴。而大陆法系国家经常将因国家租赁、法人破产、涉内国登记而发生的诉讼、内国国民身份关系诉讼,纳入专属管辖范围。相比之下,我国法律关于专属管辖的规定范围实属不足。

2.涉外协议管辖规定过于保守

协议管辖允许当事人在不违背专属管辖规定的前提下,以协商一致的方式选择管辖法院,是意思自治原则在民商事诉讼程序领域的体现和延伸。协议管辖的最大优势在于保证选择法院的确定性和可预见性,有利于维护交易双方的合法权益,防止各国管辖权的竞合与冲突,几乎是各国法院普遍接受的规则。我国《民事诉讼法》第三十五条将协议管辖的范围限定在“与争议有实际联系”的范围内,限缩了合同双方均为外国人以及离岸纠纷当事人协议选择我国法院诉讼的可能性,不利于国际商事法庭以及国内其他法院在国际司法领域的竞争。而英美法系国家对于协议管辖通常不要求“实际联系”,以新加坡国际商事法庭为例,其强调如果当事人书面协议选择提交新加坡国际商事法庭解决争议,则法庭不会因为国际商事争议与新加坡没有实际联系而拒绝受理案件。

3.缺乏平行诉讼协调机制

因各国存在不同的管辖权规则,涉外民商事案件大多存在两个以上的连接点,不可避免地产生两个以上国家对同一案件均具有管辖权的情形。同一当事人就同一案件在不同国家法院提起重复诉讼或者双方当事人针对同一诉讼标的分别在不同国家提起互为原被告的诉讼,是平行诉讼的突出表现形式。特别是在涉及市场竞争领域,当事人通常会采取重复诉讼、对抗诉讼的方式维护自身利益,产生平行诉讼的国际管辖权冲突。随着欧美法院在标准必要专利纠纷、反垄断纠纷领域不断扩张管辖权,进一步加剧了平行诉讼的发生。我国法律、司法解释对平行诉讼持承认态度,但就如何协调平行诉讼缺乏制度性规定。平衡诉讼协调机制的不足,不利于我国企业合法权益的保护,在一定程度上导致我国企业、公民和其他组织不得不寻求海外诉讼或仲裁。

(二)涉外司法实践中存在的问题

涉外民商事案件是法院推动中国法域外适用的主战场,但当前我国法院通过行使司法管辖权推动中国法域外适用的案件主要集中在刑事和反垄断领域,其他类型案件审理经验积累明显不足。从司法实践来看,法院在涉民商事案件的准据法适用、管辖权“争夺”方面均存在较多问题,在一定程度上限制了我国法域外适用的空间。

1.错误适用准据法,忽略我国法律中的强制性规范

国际私法上的“强制性规范”(或称“直接适用的法”)制度,指的是一国法律中具有强行性质的规范,在涉外民商事案件中必须强行适用,而不必考虑冲突规范所指引的准据法是哪国法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第四条规定了强制性规范制度,涉外民事关系法律适用法司法解释第十条进一步明确了强制性规范的范围,涉及相关情形的法律、行政法规规定,属于涉及我国社会公共利益、当事人不能约定排除适用且无需通过冲突规范指引即直接适用于涉外民事纠纷。涉外司法实践中,不乏错误适用冲突规范指引确定准据法情形而对于司法解释第十条规定的兜底条款的主动适用,则更为罕见。

2.对管辖权争议的自由裁量权行使不充分

外国商事主体通常利用经济交往中的优势地位,以格式合同形式限定争议解决机构以及法律适用。发生争议后,偶有当事人向我国法院提起诉讼,法院对相关管辖权争议的机械处理也令人唏嘘。以租约条款并入提单为例,几家较大的国际航运公司签发的提单,其背面的标准格式合同“首要条款”在法律适用与管辖权方面通常约定“除非在租约中另有约定,否则本提单适用英国法”,因提单产生的纠纷“由伦敦仲裁”或者“由英国法院管辖”。我国收货人通过支付对价合法持有提单的情况下,在与航运公司产生纠纷时,向我国法院起诉肯定是首要选择。尽管当前理论界对“租约并入提单”条款的合理性存在诸多质疑,但仍有很多法院在遇到相关案件时,坚守西方国家制定的规则,认为提单背面的格式条款必须遵守,我国法院对相关案件没有管辖权。法院不能充分行使涉外管辖权争议中的自由裁量权,不积极争取涉外民商案件的管辖权,我国法域外适用也就失去了前提和基础。

3.不当适用“不方便法院原则”

2015年,民事诉讼法司法解释对“不方便法院原则”作出明确规定,是对我国涉外民事诉讼管辖制度的重大完善,但该原则在司法实践中的运用差强人意我们通过中国裁判文书网,以“民事案件”和“不方便法院”为关键字,对2016年以来的案件进行检索,共检索出69件案例。其中16以“不方便法院原则”驳回原告起诉,51件裁定不适用“不方便法院原则”。在16适用“不方便法院原则”的案件中,半数以上存在不当适用情形,尤其以中川雄一、日研公司诉荒川胜利返还原物系列再审案最为典型。首先,该案适用“不方便法院原则”的程序错误。我国民事诉讼法司法解释明确规定,“不方便法院原则”适用的前提是被告提出管辖权抗辩,而在该案中两被告在一审期间内并未提出不方便法院的抗辩,也未提出管辖权异议,且已经应诉答辩,再审法院却以两被告在二审及申请再审期间提出了适用不方便法院的请求为由,撤销二审判决,改判驳回原告起诉。其次,“不方便法院原则”适用标准混乱。关于不方便法院原则的适用标准,民事诉讼法司法解释规定了六方面的具体内容,对于相关内容采取“形式审查”是当前学界和实务界公认的标准。该案中,再审法院通过对一、二审中的相关证据及事实进行实质审查后,认定该案“不涉及我国利益”。事实上,该案一方当事人系中国法人,涉及中国法人的利益,且被告在大连有房产和固定住所,其财产已被法院查封扣押,显然不符合不方便法院原则适用的情形。

、中国法域外适用中司法管辖权保守的原因分析

正所谓冰冻三尺非一日之寒。我国法院在涉外案件中坚持保守的司法管辖权立场由来已久,其原因也是多方面的。其中既有立法理念、法律条款设计、当事人路径选择等外部因素的影响,也有司法对相关问题认识不够、司法能力不足等方面的内在原因的制约。具体而言,包括以下几个方面:

1.管辖权立法理念过于保守

就一国管辖权的立法原则而言,为国际法所确认的主要是属地原则、人原则、普遍管辖原则和保护原则。属地原则和人原则是主权国家管辖权立法的基础性原则,也是我国管辖权立法一直采取的、较为传统的管辖权立法模式,两者均过于强调与主权国家的实质性联系。普遍管辖原则一般常见于刑事立法领域,强调对于极其严重的犯罪行为,如海盗罪、战争罪、袭击或劫持航空器罪以及某些特定的恐怖主义犯罪,各国均有权进行定罪处罚。保护原则是指一国在其国家基本利益遭受侵害时对外国自然人或法人实施的管辖。保护原则将国家基本利益这一相对抽象概念作为管辖连接点,可以拓展国内法域外适用的空间,得到许多国家的认可。然而,我国管辖权制度中采取保护原则立法的并不多见,导致我国法院行使域外管辖的实际连接点较少。

2.管辖权规定与实体法的域外适用条款不能衔接

当前我国法的域外适用制度尚未成体系,一些重要的部门法没有规定域外适用条款,例如《劳动合同法》《公司法》等均将其适用范围限定在我国境内;一些部门法比如《反垄断法》《企业破产法》《证券法》等虽然规定了域外适用条款,但未从立法层面考虑如何与现行民事诉讼程序法进行衔接。这就导致司法实践中的法律适用过分依赖法官的认识和司法能力,导致相关案件管辖权裁判尺度不统一,也在很大程度上影响了法域外适用司法实践的积累。当然,部门法中的法域外适用条款是否为兼具程序与实体性的条款,值得在管辖权制度中予以研究,该问题如不能很好解决,将成为今后我国法域外适用法律体系建设中的瓶颈问题。

3.司法机关积极争取管辖权的认识和能力不足

管辖权立法的保守、法域外适用实体规范与程序规范的衔接不足,在很大程度上束缚了司法的手脚,突出体现为司法裁判者在个案中不能积极争取涉外案件管辖权,缺乏推动中国法域外适用的经验和能力。仍以海事审判为例,受国际航运发展历史的影响,现行的航运规则主要是少数西方发达国家主导的,其中必然不会体现发展中国家的利益和诉求。在既定的规则体系内争取中国的话语权,既需要我们积极参与国际规则制定,也需要我们通过案件审理对国际条约、国际规则的解释产生影响,甚至是填补空白。正如有学者指出的,“好的法律实践者能够利用法律的不确定性和未完成性去最大限度地维护本国的利益。即使现有的规则已经明确,也仍然可以就该规则的含义、限度、例外提出一系列的解释措施和解释思路,这种方式就有助于中国在现行的国际法体制框架内寻求主张维护自己利益的可能”。显然,当前我国的司法机关以及司法人员对相关问题的认识和能力水平,尚未达到一个“好的法律实践者”的要求。

4.商事主体对西方标准格式合同的路径依赖

随着中国高水平对外开放战略深入实施和经济全球化的快速发展,我国商事主体贸易往来的范围已遍布全球各地。不可否认的是,我国商事主体在对外交往中,过分依赖西方国家提供的标准格式合同,其中既有交易中处于弱势地位的影响,也有商事主体对争议解决条款和法律适用条款重要性认识不足因素。商事主体轻视甚至忽略合同争议解决条款和法律适用条款,在经济交往中缺乏主动选择我国法院、仲裁机构处理纠纷的积极性,对其自身利益也带来较大影响。有相关调查显示,中国企业在海外的仲裁几乎十诉九败。另据报道,2008年金融危机后,中国船舶行业大约有2000起案件在伦敦仲裁,但中国企业胜诉的只有1件。因此,商事主体破除西方标准格式合同的路径依赖,贸易谈判中将争议解决条款放到与基础合同条款同等重要的高度予以重视,主动争取将管辖地约定在我国境内,并积极约定适用我国法,不仅可以增加我国法域外适用的几率,也可以最大限度降低争议解决的成本,有效保护商事主体自身的合法权益。

涉外民商事案件中构建积极管辖权的必要性

(一)我国参与全球治理的重要途径

习近平总书记指出,“中国走向世界,以负责任大国参与国际事务,必须善于运用法治。”从全球治理的视角来看,法院不仅是一国的司法机关,同时还肩负跨国司法治理使命。与行政机构相比,法院的跨国司法治理权的行使相对间接,但其影响范围更为广泛,“不仅可以实现国家之间的司法治理权分配,还可以影响国际机构之间、非政府组织之间的治理权分配”

与行政权的行使相比,司法裁判更具天然的相对独立性与温和性,因此通过司法裁判中国内法域外适用实现跨国司法治理也更容易国际社会普遍接受。人民法院处理涉外民商事案件时,应树立积极司法管辖权理念,通过积极管辖涉外民商事案件,维护国家主权和安全,保障我国企业、公民的合法权益,同时以中国法域外适用的大量司法实践,向世界阐释中国的法律制度、法治理念,有效应对他国贸易保护主义与单边主义行为,维护以经济全球化为基础的国际经贸秩序。

(二)应对恶意扩张域外司法管辖权的必要手段

国内法的域外适用肇始于美国1945年的“美国联邦政府诉美洲铝业公司案”是美国法域外适用的起源,美国联邦法院法官在该案中明确指出,一国有权对在其境外从事其法律禁止行为并且国国内产生负面影响的人行使管辖权,而不该人是否为其国民。此后,美国通过国会制定具有域外效力的国内法联邦法院积极行使域外管辖以厘定“地域模糊性法律”的方式,不断推动美国法的域外适用。美国法院曾基于域外被告利用美国邮件与电话通讯系统的事实,认定其具备对域外事项的司法管辖权。 

美国法的域外适用几乎涵盖了从民事到刑事的所有法律领域,包括传统民事、市场管制、出口管制、反商业腐败、国际人权和国际反恐等。近年来,在“美国优先”政策的指引下,美国法院恣意对我国企业和个人行使域外司法管辖的事件层出不穷,最为典型的就是孟晚舟事件、美国制裁中国人民解放军总装备部及其部长案、强制我国银行提供客户信息案等。法律是和平年代最好的斗争武器我国法院积极行使司法管辖权,并有效借鉴西方国家话语体系中的国内法域外适用规则,推动中国法域外适用法律体系构建,是反制美国以地缘政治、“美国优先”为动机的 “长臂管辖”行为的有力武器。正如有学者指出的,西方拥有话语权的领域,非西方国家要拥有话语权,往往首先要把自己的研究纳入到西方话语体系中,在这个体系中争得一席之地。 

(三)加强我国涉外法治的必然要求

近年来,我国高度重视涉外法治建设。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议中明确提出,要统筹推进国内法治和涉外法治。涉外法律的制定与实施,是实现涉外法治的必由之路,两者缺一不可。法院积极行使国际司法管辖权、推动中国法的域外适用,是加强涉外法治的必然要求。法院在个案中通过具体的法律适用、法律解释方式,将我国实体法作为解决涉外纠纷的依据,是实现法域外适用的“落地之举”通过大量的个案积累,可以形成系统化的裁判规则,以填补立法疏漏、细化法律规定,推动中国法域外适用体系构建。

我国反垄断法域外适用的典型案例“华为公司诉美国交互数字集团滥用市场地位垄断案”为例尽管该案被告住所地位于美国,原告指控的被告行为也发生在境外,但法院认为由于华为的产品会出口至美国,因此美国公司对华为的标准必要专利授权许可行为可能影响华为在中国境内的生产和出口活动,且该影响已经明显达到了重大、实质性以及可合理预见的程度,因此我国法院对该案享有管辖权。在实体审理过程中,法院依据我国《反垄断法》以及相关司法解释、行政法规的规定,判决美国公司立即停止侵权行为,赔偿华为相应经济损失。该案审理中,法院不仅《反垄断法》第二条规定的效果主义原则进行了详细说理,确立了《反垄断法》域外适用的具体标准和规则,而且通过适用与《反垄断法》相关的司法解释、行政法规对外国当事人的不正当竞争行为进行规制,赋予了相关司法解释、行政法规同样的域外适用效力,实现了我国法域外适用的适度扩张是推动我国涉外法治建设的有力举措。

(四)处理重大敏感问题的有效方式

作为正在崛起的发展中大国,我国要在纷繁复杂的国际环境中维护国家主权、安全和发展利益;又必须为自身的发展争取和平稳定的国际环境。如何有效地处理重大敏感的国际争端,我国的发展至关重要。如前所述,相较于行政权力和武力争夺,跨国司法治理权的意识形态和政治色彩相对较弱,具有天然的独立性与温和性。因此,对于一些涉及国家主权且敏感性较高的国际纠纷,直接以行政手段、外交途径解决的效果可能并不理想,但通过法院积极行使司法管辖权、司法裁判的方式表达立场和态度,可以最大程度获得国际社会的认同。正如有学者提出的,通过法律手段对国家对外主张进行包装和表达,不仅能够适度强化国家对外主张的国际法正当性和道德正当性,还有助于实现国家在特定领域或事项的政策目标。

近年来,我国法院在处理重大敏感问题方面展开很多有益的尝试,并取得良好效果。例如,上海海事法院审理“中威船案”的过程中,将“对日民间索赔第一案”这一牵动中日关系敏感神经的事件巧妙的定性为普通“国际商事争端”,顺利化解了这桩历时70余年且牵涉中日战争的国际纠纷。再如,福建某法院与厦门海事法院在多起案件中依法对发生在钓鱼岛海域的民事和海事纠纷行使司法管辖权,既避免了与日本方面的正面交涉,又有力的证明了我国对钓鱼岛海域行使有效管辖。这类司法实践的意义已经超出了普通涉外民商事案件维护企业、公民合法利益的范畴不仅有助于依法维护国家主权安全,还能弥补某些国际机制的缺失,具有重大的国际法意义。

五、中国法域外适用视阈下积极司法管辖权构建路径

中国法域外适用的法律体系应从立法、执法和司法三个方面统筹推进,其中司法体制的构建是中国法域外适用的根基和保障。当前,受管辖权立法理念保守、程序和实体法的衔接不足、法院对积极司法管辖权的认识不够、司法争取涉外案件管辖权的能力不足等多种因素影响,我国法院在国内法域外适用过程中的参与度较低,推动中国法域外适用的司法实践积累明显不足。未来在构建国内法域外适用法律体系的过程中,应高度关注司法的重要性,从涉外民事诉讼管辖权立法、司法,以及推动商主体选择国法院诉讼等多方面构建积极司法管辖权。

(一)健全域外管辖权立法

在国际司法竞争日趋激烈的背景下,突破原有的保守理念,确立积极的域外管辖权立法理念,通过完善域外管辖权立法,构建体系化、系统化的涉外民事诉讼管辖权规则,不仅是加强我国法域外适用法律体系的应有之义,也是保障我国法域外适用法律体系实施效果的必然要求。

1.适度扩大保护性管辖

相比属人原则和属地原则的域外适用规则,在国际法所承认的管辖原则中以保护原则为基础的域外管辖权规则,更加强调域外行为对本国基本利益的实质性损害,是国家实现维护国家利益的有效方式。

尽管美国法院确立的“最低限度联系”标准有恶意扩张管辖权之嫌,受到各国的排斥和诟病,但其提出的“最低限度联系说”以及法院在涉外管辖权上具有一定自由裁量空间的思路,值得我们审视和借鉴。有学者认为,从传统的属地主义和属人主义向“适度联系说”发展,也是国家行使司法权趋于理性的表征。我们建议民事诉讼管辖制度中引入“适当联系”的管辖标准,制定以保护原则为基础的域外管辖权效力规则适度拓展我国法的域外效力提升我国对国际纠纷司法管辖的主动权。近年来,我国颁布的《生物安全法》、《反有组织犯罪法》中,均采用保护原则设立域外适用条款,在适度扩张我国法域外效力的同时,也将有力地保护我国国家主权和安全。

2.放宽对涉外案件协议管辖的限制

当前我国《民事诉讼法》规定的协议管辖强调实际联系原则在一定程度上限制了当事人意思自治的空间排除了涉外案件当事人选择我国作为中立法院管辖的可能性势必也影响中国法的域外适用

我国已经签署的《选择法院协议公约》“在管辖方面与我国目前民事诉讼法的规定不同,基本排除了‘实际联系原则’适用。我国《海事诉讼特别程序法》对涉外民商事管辖的规定也突破了实际联系原则,明确规定海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择我国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在我国领域内,我国海事法院对该纠纷也具有管辖权。国内部分地区的自贸试验区审判机构也已经开始探索受理没有连接点但当事人约定管辖的国际商事案件。此做法值得在民事诉讼管辖制度中予以吸纳,以完善我国涉外民事诉讼法制度与体系。

3.建立禁诉令和反禁诉令制度

因各国存在不同的管辖权规则,而涉外民商事案件大多存在多个连接点,这就导致多个国家对同一案件均具有管辖权的冲突情形。尽管国际礼让是处理国际平行诉讼或者管辖权冲突的重要原则,但当外国诉讼行为违反本国的公共政策时,“外国诉讼的目的以及可能产生的诉讼效果将干扰本国法院已然确立的司法管辖权”。这就需要我们在遵守国际法原则的前提下,通过有效的制度设计,充分保障和维护我国的司法管辖权。

不方便法院加禁诉令是英美法系国家处理管辖权冲突的两大利器。英国的“禁诉令”包含防御禁诉令、攻击禁诉令和反禁诉令三种具体类型,其中反禁诉令是专门针对外国法院签发的禁诉令而制作的对抗禁令,是要求当事人不得执行外国法院禁诉令的制度。尽管有学者认为“禁诉令确乎是一种主动但间接干预外国法院管辖权的方式”,但由于禁诉令只对当事人有效,不直接针对外国法院,是当前被国际社会普遍认可的解决平行诉讼的重要机制。我国现行《民事诉讼法》规定了行为保全制度,可以在诉讼中责令或禁止当事人作出一定行为,但该制度并不能体现出国家司法主权的对抗与反制,在司法实践中的应用效果也并不理想。因此,我们有必要在行为保全制度基础上增设禁诉令,以有效应对外方当事人在域外专门针对我国企业的滥诉行为。为了有效应对外方当事人在境外法院滥用禁令的行为,我们可以在禁诉令基础上设置反禁诉令制度,更加有力地维护我国企业的合法权益。

(二)注重积极司法管辖权理念和实践

正如有学者指出的,固守司法消极论是一种认识误区,在国际管辖权问题上,只要不违反国际法并依法正当行使,就不应受到指责;在遵守国际法的前提下,利用内国司法资源维护海外利益亦无不当之处。在涉外民商事案件,特别是涉及到我国国家主权、安全、国家利益的案件中,法院应牢固树立积极司法管辖权理念,争取案件管辖主动权。在积极司法管辖权理念下,通过充分运用法律解释、完善涉外审判各项配套制度和规则以及加强人才培养等方面,保障中国法域外适用的法律实践。

1.合理运用法律解释手段

法律的生命在于实施,中国法域外适用体系建设的重要目的通过法律适用阶段予以体现。法律的修订往往需要相对漫长的过程,在当前域外管辖权立法尚未完善前,法院可以充分发挥司法裁量权,以法律解释的方式对我国“地域模糊性法律”的域外管辖效力进行“个案明确”,并逐步形成裁判规则,既能实现积极的司法管辖权,又能为立法提供实践支持。

例如,我国《民事诉讼法》限定协议管辖必须有客观的实际联系,但“客观的实际联系”内涵、外延并不清晰,这就给司法的自由裁量提供了充分解释空间。有法官认为,可将该条文理解为非穷尽式列举,从解决纠纷、方便当事人诉讼的目的出发,根据案件具体情况,将代表机构住所地、可供扣押的财产所在地等作为确定管辖权的根据,如此便能增加选择我国法院诉讼的管辖权协议有效的比例。

对于一些实体法的规定,人民法院也可以综合文义解释、体系解释、目的解释等方法,通过对立法机关的立法目的、适用范围等进行解释说理,阐明相关法律法规的域外效力,积累更为丰富的中国法域外适用的司法实践。

2.完善涉外审判各项配套司法制度

国内法的域外适用,不仅仅是程序法和实体法规定的运用,还涉及域外取证、送达、判决的承认与执行等多个环节,而这些环节无一例外地都会影响到国内法域外适用的具体效果。域外的取证与送达是否顺利,显然会影响我国法院处理涉外纠纷的效率,甚至会影响裁判结果;而判决的承认和执行,则直接影响到当事人的诉讼权利实现。这就需要法院提升应对各项涉外程序问题的能力,在司法实践中根据相关的国际公约、双边或多边条约,完善涉外审判的相关配套制度,切实提升涉外司法的质效,增强我国法院的吸引力和司法竞争力。

需要特别指出的是,判决的承认和执行从来不是单向的,我国法院能否依法承认和执行外国的仲裁裁决、司法判决,在很大程度上会影响国内外企业对争议解决方式的选择及评价,对塑造我国的法治形象至为关键。因此,我国法院除了积极争取涉外民商事案件的管辖权外,还应当高度重视涉外司法协助工作,充分理解《南宁声明》关于推定互惠关系共识,推动互惠原则在司法实践中的新发展。

3.加强涉外法治人才培养

推动中国法域外适用的司法实践,法官队伍是关键。习近平总书记指出:“参与全球治理需要一大批熟悉党和国家方针政策、了解我国国情、具有全球视野、熟练运用外语、通晓国际规则、精通国际谈判的专业人才推动中国法域外适用,同样需要有一支熟练掌握国际法和中国法域外适用规则的涉外法官人才队伍作为支撑和保障。

为此,各级法院均应高度重视涉外法治人才培养,特别是最高人民法院应加强人才培养顶层设计和规划,在人员配备、业务培训、对外交流等方面给予涉外商事审判部门一定的政策倾斜。

(三)提升商事主体主动选择我国法院的意识

中国法域外适用体系的构建需要从立法、执法、司法、守法四个维度协同推进。构建积极司法管辖权,完善立法是基础,开展积极型司法是关键,提高我国企业、个人主动选择我国法院的意识是重要补充。我国企业、投资者在对外经济交往过程中,应避免对西方国家制定的格式条款的路径依赖,充分发挥当事人意思自治在确定管辖权和选择准据法方面的作用。在签订合同过程中,充分协商、积极行使选择权,为纠纷发生后由我国法院管辖、适用我国法律创造条件。我国企业遭遇他国恶意扩张管辖权,应依照《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等法规要求及时向商务部等主管部门报告有关情况以使自身合法权益及时得到救济

此外,由于企业、投资者作为私主体,在域外经营法律风险防控上处于劣势地位,需要我们注重加强相关法律服务行业建设,在一些专门的经济领域,由行政主管部门或者司法行政部门主导,制定行业通用的格式合同,增加当事人对外签订合同时的选择权,既减少当事人的缔约成本,又能有效对抗西方标准格式合同约定国外法院管辖的固有模式。

结语

通过积极行使涉外民商事案件的司法管辖权,用具体的裁判向国际社会传递中国的声音和态度,也是以国际社会普遍认可的法治途径应对各类风险挑战、维护我国国家安全和发展利益,推动我国参与国际规则制定和全球治理的重要方式。法院应以建设我国法域外适用法律体系为契机,认真研究新形势下涉外民商事诉讼管辖权制度存在的问题和挑战,树立积极司法管辖权理念,充分运用现行法律制度,合理解释“模糊性”规定,积累中国法域外适用的司法实践,推动中国法域外适用法律体系的完善与发展。