【广西海商海事法学会二等奖】徐一、李根:《海商法》修改背景下FOB实际托运人的定义探析与权利重构
发布时间:2022-12-08 浏览量:18594

《海商法》修改背景下FOB实际托运人的定义探析与权利重构

 徐一 李根*

 

摘要:我国《海商法》第42借鉴《汉堡规则》引入两种托运人的定义,但是关于第二种托运人——实际托运人的定义及其应当享有何种权利的讨论自《海商法》颁布起持续至今,未有定论。FOB贸易条件下当事人主体身份多样、法律关系复杂,法官在审理案件中认定实际托运人、厘清运输合同及提单各方当事人权利义务关系颇为困难。因此,明确实际托运人定义、划分两种托运人的权利,成为《海商法》修改过程中的突出问题。本文通过比较法分析国际公约关于实际托运人的定义,指出《海商法》托运人定义困境,并对实际托运人定义提出完善建议;同时,结合航运实践剖析实际托运人应当享有的权利,为《海商法》进一步建构实际托运人制度提供有益借鉴。

关键词:海商法修改 实际托运人定义探析 权利重构

 

一、问题的提出

我国作为海运贸易第一大国,存在着众多的制造业出口商,FOB贸易术语因对出口企业而言较为高效、便捷,在我国对外贸易中被企业普遍采用。在该贸易术语下,海上货物运输和无单放货等纠纷频发,给我国外贸出口企业带来较大的利益风险,尤其是随着“一带一路”倡议的不断推进与深化,中小外贸企业大力开拓新兴经济体国家市场的背景下,相关案件层出不穷,矛盾急剧上升,因此保护FOB项下国内托运人权益成为日益重要之议题。我国《海商法》吸收1978年《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)的做法,引入了两种托运人(Shipper)的定义。第二种定义在实践中一般被称为“发货人”(Consignor)。《汉堡规则》和我国《海商法》之所以将发货人也定义为托运人,是为了保护FOB贸易条件下的货物卖方,使其也能够成为法律意义上的托运人,并因而获得海上货物运输合同下的货物控制权等权利。但从该法第42条的规定来看,两种托运人之间的关系未予以区分,明显存在不足。

虽然我国司法实践中习惯将FOB贸易条件下与承运人订立海上货物运输合同的相对人称之为“契约托运人”,将货物交给承运人或货运代理人的人称之为“实际托运人”,但法律并未对两种称谓予以明确。纵观我国海商法理论与海事司法实践,关于实际托运人的定义及其应当享有何种权利的讨论持续至今,未有定论。另一方面,在海运实务中,存在层层转委托现象,特别是在国内卖方及其货运代理人与国外买方存在两个相互独立的FOB贸易合同时,当事人主体身份多样、法律关系复杂、权责难以明确,法官在审理此类案件时如何认定实际托运人,厘清运输合同及提单各方当事人权利义务关系颇为困难。因此,明确实际托运人定义、划分两种托运人的权利,成为海商法修改过程中不可回避的突出问题。

实际上,2019年《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《货代司法解释》)第8条已对承运人优先向谁签发提单的问题作出了规定,并对契约托运人与实际托运人的概念做了明确区分,但该司法解释只针对FOB贸易条件下货运代理活动所产生的纠纷,没有涉及更为基本的海上货物运输合同纠纷,适用范围有限,仅对审判实践具有一定规范和指引作用。因而,在《海商法》正式修改颁布之前,对于涉及实际托运人的条文构建仍存在斟酌商榷之必要。

二、实际托运人定义探析

(一)国际公约关于托运人的规定

我国《海商法》对托运人的定义来源于《汉堡规则》。该规则首次创立了实际托运人制度,将未与承运人订立运输合同,而只是将货物交付承运人的人也定义为第二种托运人,不但突破了传统运输合同意义上的概念,也突破合同相对性原则,可以说弥补了《海牙规则》只明确了承运人定义而没有对托运人下定义的漏洞。除《汉堡规则》外,尚有其他一些国际海事公约对托运人进行了定义,具体见下表。


附表:

国际规则/公约

称谓

定义

 

特点

海牙规则



汉堡规则

托运人(Shipper)

与承运人订立海上货物运输合同的人;将货物实际交付给与海事货物运输合同有关的承运人的人。

两种定义,统称为托运人。

鹿特丹规则

托运人(Shipper)

与承运人订立运输合同的人。

除托运人外,单独创立单证托运人概念。

单证托运人(DocumentaryShipper)

托运人以外,同意在运输单证或电子运输记录中记名为托运人的人。

《国际货物多式联公约》

发货人(Consignor)

与多式联运经营人订立多式联运合同的;按照多式联运合同将货物实际交付给多式联运经营人的人

两种定义,统称为发货人;仅适用于多式联运合同。

作为国际海上货物运输领域具有重要指导意义的国际公约,《海牙规则》《鹿特丹规则》等对各国国内海商法的起草有极大影响。但是,从各个公约关于托运人的定义来看,国际立法对是否应当存在两种托运人及托运人的法律地位尚未形成统一的意见和稳定的法律体系。

1980年联合国《国际货物多式联运公约》(迄今未生效)第1部分第1条使用了“发货人”一词来指代与多式联运经营人订立多式联运合同或者将货物实际交给多式联运经营人的人。尽管该公约对托运人的称谓为发货人,但其对发货人定义的实质与《汉堡规则》中“托运人”的定义并无本质区别。

《鹿特丹规则》(迄今未生效)为适应航运实践的发展,重新平衡船货双方利益,对以往国际公约并未规定的许多争议问题给予了解决方案,其中最具特色的创新在于引入了单证托运人的概念。该规则第1条第(9)项将其定义为:“托运人以外的,同意在运输单证或者电子运输记录中被记名为托运人的人”。简言之,单证托运人不属于托运人范畴,主要表现为FOB或类似贸易条件下的货物卖方,其成为单证托运人需满足两个条件:一是其同意在运输单证中列为托运人;二是在运输单证或电子运输记录中记名为托运人。《鹿特丹规则》没有对契约托运人和实际托运人做区分,较之现存的海运规则体系,《鹿特丹规则》体系更为全面、合理,同时兼顾了承运人和托运人的利益。然而,在承运人向谁签发运输单证这一问题上,《鹿特丹规则》规定提单首先应签发给契约托运人。对此,参与《鹿特丹规则》起草的中方代表团曾建议修改此条文,但其他多数国家认为应当保留该条文。而且,该规则关于单证托运人的规定,虽然符合合同相对性原则,但不适合我国当前国情。该法第35条“运输单证或电子运输记录的签发”中规定,单证托运人从承运人获得运输单证或电子运输记录的权利,需以托运人同意为条件,我国理论和实务界对此持保留态度。

不管是《海牙规则》的模糊处理,还是《汉堡规则》的统一规定,亦或《鹿特丹规则》的突破创新,都与当前海运实践中实际托运人的法律属性有所不同,不足以对作为FOB实际托运人的货方权益进行有效维护。

(二)现行《海商法》托运人定义的困境

《海商法》颁布至今已29年,虽已借鉴国际公约立法经验引入两种托运人的定义,但国内对于在FOB贸易条件下是同时存在两个托运人,还是仅有一个托运人的问题依旧众说纷纭,主要存在以下几种观点:第一,在FOB贸易条件下同时存在两种托运人,一是货物买方,即与承运人订立海上货物运输合同的当事人,其与承运人的关系基于海上货物运输合同;二是货物卖方,其与承运人的关系基于法律的规定,是法定托运人。因现行《海商法》已明确了两种托运人的定义,无须再将实际托运人独立出来单独规定。第二,FOB贸易条件下的货物卖方不应被界定为托运人之一。虽然《海商法》规定了两种托运人,但FOB贸易条件下的卖方不是海上货物运输合同的当事人,虽然其实际将货物交给承运人,但不受运输合同约束,只是由于法律的强制性规定而成为运输法律关系的主体,在运输法律关系中的主体地位及责任均由法律规定,并承担类似托运人的某些义务和责任,因而应当引入实际托运人的概念,并将此类主体作为实际托运人,与实际承运人相对应。第三,无论使用何种贸易条件,都只存在一个托运人。CIF、CFR或类似贸易条件下的国际货物贸易通常不存在第二种托运人,第二种托运人仅在FOB或类似贸易条件下存在。因此,在FOB贸易条件下托运人的认定,应当依据提单的记载,即谁记载在提单托运人一栏,谁就是真正的托运人。笔者认为,《海商法》之所以参照《汉堡规则》规定了两种托运人的定义,就是希望以法律形式确认国内卖方的地位。但是,如果不加区分的赋予实际托运人以契约托运人地位,会在增加了实际托运人权利的同时,扩大了其义务,有违创设实际托运人制度的立法本意。尤其在司法实践中货损纠纷、无单放货纠纷案件日益增多情况下,立法层面对托运人定义规定不明、存在缺漏,愈加难以满足当前航运实践和司法实践中国内众多出口商的需求,因此将实际托运人从“托运人”概念中分离出来,实有必要。

(三)《海商法修改送审稿》的修改尝试

2020年,交通运输部向国务院递交《关于提请审议<中华人民共和国海商法>(修改送审稿)》(以下简称《海商法修改送审稿》)。《海商法修改送审稿》相较于现行《海商法》,在第四章创设了“实际托运人”的概念,并且拟订立相应条款设定实际托运人的权利和义务,试图创设一套适合我国航运现状且较为完整的实际托运人制度。具体而言,《海商法修改送审稿》将《海商法》第四十二条第(三)项“托运人”的规定拆分为二,改为第五十条第(三)项“托运人”和第(四)项“实际托运人”,其对实际托运人的定义为“除托运人外,本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人或实际承运人的人”。笔者认为,《海商法修改送审稿》意图弥补现行海商法托运人制度的漏洞。但是,于究竟应使用何种成为定义“实际托运人”、应当赋予实际托运人哪些权利、以及是否必须将实际托运人在运输单证上记载为“托运人”等具体内容,尚未达成一致意见。甚至有观点认为,《海商法修改送审稿》所创设的实际托运人制度存在根本错误:让海上货物运输合同中承托双方中一方当事人的承运人同时面对存有权利争议的托运人和所谓实际托运人,并非一项良好的制度安排。承运人所面对的是“躲”在暗处,可以不在提单或其它运输单证中做出记载的所谓实际托运人。这种制度安排使得承托双方的关系处于不稳定状态,必然有损于海上货物运输合同的交易安全。

对于《海商法》实际托运人制度的修改方案,有共识,论辩最终完成修改注定要从争议中作出法律抉择,并形成法律决策。但是,其必须坚持的基本原则是:既要便于海运实务和司法实践中托运人和实际托运人的认定和识别,也要在国际买卖合同关系、海上货物运输关系和货运代理关系三种法律关系交织的情形下便于判断实际托运人应享有何种权利。

三、实际托运人权利解构

国际贸易实务中,CIF、CFR和FOB是中最常用的三种术语。在CIF、CFR贸易条件下,卖方既负责交付货物,又负责直接或者委托货运代理人进行报关、报检、订舱等,并与承运人订立海上货物运输合同,没有托运人与实际托运人之区分。但是,在FOB贸易条件下,天然的存在两种托运人,国内卖方只负责交付货物给承运人或国外卖方委托的货运代理人,并不负责订舱事宜。即安排运输的是买方的义务,而实际交付货物却是卖方,尤其是当提单上托运人一栏记载的是实际向承运人交货的FOB卖方时,两种托运人如何进行权责划分,《海商法》并未提及。依据传统合同法理论,托运人是指与承运人订立海上运输合同的一方,而实际托运人仅是基于海运实务的特殊性而特别设定的主体。修法过程中必须对二者的权利和法律地位进行区分,尽可能减少实际托运人的风险,以在便发生争议时实际托运人可以准确、及时地运用法律手段维护权利。

(一)优先获取提单的权利

《海商法》第七十二条规定:“应托运人的要求,承运人应当签发提单”。通说认为,国内卖方即实际托运人作为两种托运人之一,同样有权请求承运人签发提单。然而,实践中的困惑在于,承运人在同时面对契约托运人和实际托运人时,应优先向哪一个托运人签发提单,法律并无明确规定。为解决该问题,《货代司法解释》进一步明确了保护实际托运人的司法态度,规定了货运代理企业分别接受契约托运人和实际托运人的委托时,实际托运人优先获取提单的权利。但是,该解释第8条有四个适用条件:一是国际贸易采用FOB贸易术语;二是货运代理企业同时接受FOB买卖双方的委托;三是货运代理企业已从承运人处取得提单等单证。即承运人收到货物后,已经签发了提单等运输单证,但是并未直接将上述运输单证交给货方,而是交给了货运代理企业。四是FOB买卖双方同时向货代企业主张提单等运输单证。由此可知,《货代司法解释》仅解决了存在货运代理人的情形下提单优先向谁签发的问题,而未考虑实际托运人直接向承运人交付货物的情形下其是否同样享有获取提单的优先权,亦未解决FOB买卖双方均未向承运人或货运代理企业主张提单时,提单优先归属于哪一方的问题。

笔者认为,无论是否有货运代理企业参与到海上货物运输活动中,实际托运人都应当具有优先获得提单等相关运输单证的权利。孟德斯鸠曾言,作为古典契约法理论最初构建的基石,契约的相对性理论在一开始就带有许多虚拟和假设的成分”,“由于社会关系的整体性,没有第三方效应的契约几乎是不存在的。基于此种理论,实际托运人有权获取提单虽然突破了运输合同的相对性,但这既不违反海商法的规定,因为实际托运人的地位正是海商法基于海商实务的特殊性而特别设定的,更为重要的是,这样规定也未损害国外买方的利益,却能有效保护国内卖方的合法权益,为我国的对外出口提供有力保障,符合现阶段航运实际。而且,从贸易合同角度来看,FOB贸易条件实际是运输单证且主要是提单的买卖,按照约定买方支付价款与卖方交付单证构成对待给付义务,也就是说卖方取得提单是其请求买方支付货款的前提条件,否则贸易合同将无法履行。因此,为保障贸易合同顺利履行,实际托运人应先于契约托运人取得提单,除非双方在贸易合同中另行作出不同规定。

(二)写入运输单证的权利

除优先获取提单外,实际托运人还可以要求承运人在签发提单时将其载入提单“托运人”栏中,以一步明确其法律地位。在航运实务中,既有将国内卖方,即实际托运人载入提单“托运人”栏中,也有将FOB的买方记载为托运人的情形虽然实际托运人的身份地位是法定的,不以提单记载作为识别其是否为托运人的唯一标准毕竟提单是海上货物运输合同的证明,在提单上将卖方记载为托运人,更能彰显其在运输法律关系中的特殊地位,并让实际承运人、提单受让人、收货人等知悉卖方存在,从而弥补实际托运人身份地位隐蔽性的不足。消除其对货物控制以及收取货款的权利虚化之虞。但是也要注意到,《海商法修改送审稿》拟将实际托运人从托运人定义中独立出来,专门创设一套符合我国贸易特点的实际托运人制度。但是,具体实践中如何更好地区分托运人与实际托运人的身份,值得进一步研究探讨。

(三)控制货物的权利

货物处于承运人掌管且卖方未收到货款期间内,可能出现由于不可抗力、信用证的开证行倒闭、无单放货、买方故意违约等原因导致卖方无法收回货款的情形,此时法律需要赋予卖方重新获得支配货物的权利,这种权利被称为货物控制权。货物控制权(right of control)是英美法中的概念,是指货物在海上运输中处于承运人责任期间,在不妨碍承运人正常营运的条件下,控制方享有就货物运输给承运人下达指示或变更指示,包括中止运输、变更目的地或变更收货人等权利。国际立法方面,《鹿特丹规则》第十章“控制方的权利”(right of the controlling party)确立了控制权规则,规定了控制权的行使和范围,控制方的识别和控制权的转让等。英国《1979年货物买卖法》、美国《统一商法典》对此有规定。国内立法上,我国《民法典》第829条规定:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失”。有观点认为,该条规定是托运人中途停运权(right of stoppage in transit)的规定。也有观点认为,这一规定虽然没有使用控制权的表述,但其内容实际上就是指货物控制权。但是,《民法典》的规定并不完全适合于有提单等运输单证的国际海上货物运输,无法解决国际贸易领域国内买方的货物控制问题。而作为调整海上运输关系专门法律的《海商法》,并未规定何伟货物控制权。笔者认为,在海上货物运输情形下,货物控制权对于保障托运人的正当权益和国际贸易的顺利开展具有重要意义。特别是在运输单证未依约、依法转让前,货物控制权是实际托运人最重要的物上请求权。提单的权利凭证(document of title)性质决定了卖方只有控制提单才能控制货物的物权。货物控制权是国内卖方顺利获得运输合同项下货款的保证,其本质是通过对提单的控制来实现对在途货物的控制,并随提单的转让而转让,可以说是FOB卖方提单请求权的延伸和最终目的。而且,将实际托运人载入运输单证的目的之一就是体现其控制权,保证实际托运人在目的港收货人兑付货款前对货物的控制。因此,修改后的《海商法》第四章需要就国际海上货物运输合同中的货物控制权作出明确和可操作性的规定。

(四)基于提单法律关系的诉权

海上货物运输合同下的诉权问题被视为“恶名远扬的陷阱”,而托运人的诉权问题就更为棘手,纠缠着各国海商法学界。英国1992海上货物运输法(COGSAI1992)通过第2条第1款的规定,明确赋予合同的提单持有人依据提单对承运人的诉权。该法同时明确,在提单依正常的贸易流转程序背书转让后,托运人丧失了依据提单对承运人的诉权。我国《海商法》并没有关于在何种情况下保留或者消灭托运人诉权的规定,而且实践中也未形成相对统一的观点。但是,从基本法理分析可知,对于契约托运人而言,无论提单是否已经转让,也无论贸易术语如何选择,基于运输合同相对方的地位当然的享有对承运人的诉权。然而,作为FOB贸易条件下国内卖方的实际托运人不是海上货物运输合同的主体,是否同契约托运人一样享有诉权?承运人是否因此面临双重索赔的风险?我们认为,该问题应当以提单为基础加以认定。2009年颁布的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单放货司法解释》)12条在司法解释层面回应了困扰已久的持有指示提单的实际托运人的诉权问题针对持有指示提单的未显名实际托运人向承运人主张无单放货的权利做出了单独规定,即实际托运人虽然没有在正本提单上被载明为托运人,但由于此时载明的托运人并无货物控制权,应当认定实际托运人有相关诉权。虽然《无单放货司法解释》没有规定持有记名提单的实际托运人可以主张承运人无单放货,但是结合该解释第1条和第2条的文义,记名提单实际托运人同样应当享有诉权。因此,对无单放货纠纷案件而言,实际托运人合法持有全套正本提单是具备诉权的前提。

四、实际托运人定义与权利之完善路径

(一)实际托运人定义完善

1.实际托运人称谓之选择

契约为个人法上法律行为之典型,而合同行为为团体法上法律行为之典型。这种区别,是我国20世纪上半期的民法理论普遍认可的。新中国成立之后,“契约”一词逐渐由“合同”所替代,时至今日,人民已普遍接受了“合同”这一概念。笔者认为,首先,虽然实践中仍然习惯将与FOB贸易条件下与承运人订立运输合同的相对人称为契约托运人,但是我国当代正式法律中已无“契约”这一法律术语,所以,《货代司法解释》中契约托运人的提法并不适合用于立法中,《海商法》修改后不应予以沿用。同时,由于“合同托运人”的提法不符合使用习惯,故建议将契约托运人的称谓直接确定为“托运人”。其次,“发货人”的说法则源自英文翻译习惯,系与FOB实际托运人相对应的概念,可作为贸易实务中的习惯称谓,但在实际法律条文表述中不便予以采用。因此,采用“实际托运人”的称谓较为合理,不仅可与《海商法》第42条中承运人与实际承运人的称谓对称,而且《海商法修改送审稿》已采用实际托运人的表述,应当予以延续

2单证托运人制度之否定

从《鹿特丹规则》第35条规定来看,在FOB卖方向承运人交付货物后,承运人应向买方签发运输单证,卖方无法直接获得运输单证。只有在运输单证或者电子运输记录中被记名为托运人时,卖方才能成为单证托运人,并经买方同意的情况下,才能获得运输单证。换言之,如果没有得到托运人的同意,单证托运人并不能获得运输单证或电子运输记录。前文所述,我国作为世界第一出口大国,绝大部分货物以FOB贸易条件出口,且大部分货物出口企业是中小企业。其中,很多出口企业在国际贸易中缺乏话语权,有些甚至对海上货物运输法律了解甚少,风险较差。在此情况下,如果我国《海商法》参照《鹿特丹规则》引入单证托运人概念及相关制度,则意味着国内出口企业未在提单中被载明为托运人,无法被认定为单证托运人,或者未经托运人同意而获得提单或其他运输单证时,其正当利益难以得到维护。因此,《鹿特丹规则》中的单证托运人规则不利于保护我国出口企业利益,甚至会加重国际贸易实践中存在的因FOB卖方没有在提单上列为托运人和无单放货引起的“钱财两空”的局面。综上,笔者认为,我国《海商法》第四章不宜“另起炉灶”引入单证托运人规则,而应当循着既有道路对现行实际托运人相关规定予以完善。

3.实际托运人定义之重塑

定义是以简明的方式揭示概念内涵或外延的逻辑方法。从现行海商法的条文可以看出,实际托运人最核心的关键词是交付货物。因此,欲概括性描述实际托运人的特征,必须结合FOB卖方在实务中交付货物的实际情形。目前,FOB卖方交付货物包括以下情形:第一,FOB卖方直接将货物交给承运人(或实际承运人),并标明其国际贸易合同的卖方身份;第二,FOB卖方通过代理人以己方名义将货物交给承运人;第三,FOB卖方通过代理人以代理人的名义将货物交给承运人或实际承运人。三种情形分别对应“本人”、“委托他人以本人名义”、“委托他人为本人”。首先,卖方“本人”直接交付货物给承运人因而取得实际托运人地位,并无争议;其次,“委托他人以本人名义”交付应指委托代理中显名代理的情况,根据《民法典》第一百六十二条规定,此种代理的效果应归于被代理人本人。因而委托他人以本人名义交付与本人交付的法律效果相同,两者存在重叠,可予以简化。再次,“委托他人为本人”交付有以下两种情形:第一,受托人以自己的名义交付货物,但承运人知道其为代理人,此种情形属于《合同法》第402条和《民法典》第925条规定的隐名代理,代理人所从事行为的法律后果归属于被代理人,其与本人交付的法律效果相同,此种情形下可以简化。第二,受托人以自己的名义直接向承运人交付货物,承运人并不知道有委托人存在,无法识别实际托运人,此种情形属于《合同法》第403条及《民法典》第926条规定的间接代理。《海商法》加人“委托他人为本人”交付,其意图是通过法律规定,赋予被代理人以托运人资格来解决其与承运人之间的关系。虽然承运人的权利完全可以依据间接代理制度,通过行使选择权来向受托人或委托人——即货运代理人或国内卖方主张,但是强行要求承运人在发生争议时才能行使选择权来主张权利,无疑需要承运人背负较大的法律风险,有违公平原则,因此不能予以简化。综合以上分析,并结合《海商法送审稿》将托运人与实际托运人分离的尝试,建议明确创设实际托运人概念,并将第42条第3款修改为:托运人是指本人或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人。实际托运人是指除托运人以外,本人或者委托他人为本人将货物交给承运人或实际承运人的人。通过此定义,可以明确海上货物运输合同的当事方为托运人与承运人,而实际托运人与实际承运人仅是运输合同的关系方。

(二)实际托运人权利重构

1.明确实际托运人提单优先获取权

如前所述,海商法送审稿延续了《货代司法解释》的规定,明确了在海上货物运输中,实际托运人有优先获取提单权,该司法解释的观点应当予以法律化。对此,在新修订的《海商法送审稿》实际已予明确。但是,笔者认为,在此基础上应当增加兜底条款,即:“在托运人和实际托运人均没有主张交付提单时,承运人应当向实际托运人交付提单”,以防在两种托运人均没有主张交付提单情况下,承运人依据运输合同向托运人交单。通过此种规定,在法律上明确了FOB实际托运人有权优先获取提单,且承运人应当优先向实际托运人交付提单,使实际托运人得到有效的保护。同时,建议实际托运人在办理货物运输过程中积极主动地行使提单签发请求权,确保在收到货款之前控制货物,避免无单放货带来的货款损失风险。

2.规定实际托运人运输单证写入

尽管《鹿特丹规则》存在缺点与不足,不利于保护我国出口企业的利益,但其并非没有可取之处。换言之,虽然我国《海商法》不宜单证托运人概念,但是实际托运人在航运实践中应当积极争取在运输单证或电子运输记录中被记名为托运人,或者同意在运输单证中列为托运人。有鉴于此,建议在海上运输格式提单上专门增设“实际托运人”一栏,在F组术语下,“托运人”填写国外买方,“实际托运人”一栏载明国内卖方;在贸易其他术语下,则只需要填写两个托运人一栏即可。需要强调的是,FOB贸易条件下实际托运人的权利义务来源于交付货物,并非提单的记载,即便是FOB卖方最终未要求承运人将自己记入提单托运人一栏,其法定地位依然是确定的。但为避免不必要的麻烦,建议国内FOB卖方作为交付货物的托运人应将自己记入提单的实际托运人一栏中。如此对提单中载明的主体更加准确清晰,使得运输合同各相关方都显名化。关于运输单证写入权的立法化,《海商法》送审稿对此给予肯定,规定:“应托运人或实际托运人的要求,承运人应当在运输单证或者电子运输记录上托运人一栏中载明实际托运人的名称”,建议本条予以保留。

3.不必引入货物控制权概念

《鹿特丹规则》关于货物控制权转让的规定过于复杂,会带来运输合同履行的不确定性和复杂性,甚至超出实际需要。由于货物控制权的实质是货方解除或者变更运输合同的权利,笔者建议,该部分内容宜在《海商法》第四章第六节“合同的解除”的修改中规定,但不必做概念性表述。具体而言:首先,应当规定货物处于承运人责任期间时,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更卸货港或将货物交给其他收货人;其次,应当明确实际托运人享有货物控制权的条件,即“实际托运人已在签发的运输单证或者电子运输记录中记载的,提单转让前,托运人的权利由该实际托运人行使,实际托运人应当承担托运人的义务和赔偿责任。”

4.提单转让前实际托运人享有诉权

根据《民法典》第545条关于债权转让的规定,债权人转让权利后,便不能再享有已经转让的权利。结合上述规定,可以明确实际托运人转让提单后,就失去了提单项下的所有权利,包括诉权。对于FOB贸易条件而言,修改后的海商法宜规定实际托运人在提单转让后即丧失依据提单向承运人提出索赔的权利,否则承运人面临双重索赔的问题。但是,此时的诉权并非实际托运人独有,而是包括托运人以及托运人以外的运输单证或电子运输记录的持有人基于提单法律关系所享有的权利,建议在《海商法》参考英国1992海上货物运输法及《无单放货司法解释》的规定,在第四章运输单证部分增加如下条款:“运输单证或电子运输记录的持有人可以要求承运人对其遭受的损失承担民事责任”。

 

结语

我国《海商法》参照《汉堡规则》的规定,规定了两种托运人的定义,其立法目的在于保护我国出口企业之利益,但又未明确引入实际托运人概念,没有完全理顺FOB贸易条件下契约托运人与实际托运人的权利,已难以适应当今海运实践的发展趋势。《海商法修改送审稿》试图为完善托运人制度作出努力,但其相关规定仍有值得商榷之处,修法过程中有待进一步探讨。在当今世界逆全球化背景下,国际贸易竞争日趋激烈。为此,笔者认为,我国《海商法》托运人制度须借鉴现行国际先进立法经验,对两种托运人定义及其权利予以进一步修改完善,以顺应国际贸易和全球航运经济的发展实际。