本文发表于《长江海事法治》2023年秋季刊。
作者：赵伟，综合办公室二级法官助理。
论文摘要
生态环境损害赔偿制度的核心在于责任的追究。生态环境损害赔偿责任作为民事责任的一种，不仅具有填补性赔偿功能，也同时具备惩罚性赔偿功能。认定生态环境损害赔偿责任不能简单套用传统法律对环境私益侵权责任构成要件的规定。《环境保护法》第64条采取准用性规范方式将环境污染与生态破坏的责任承担引入原《侵权责任法》解决，在《侵权责任法》失效后，《民法典》第1229条规定了环境污染与生态破坏的责任承担。讨论生态环境损害赔偿责任具体构成要件之前，应当首要解决该责任归责原则的适用问题。环境污染责任更倾向于一种危险责任，应当适用无过错责任原则。对生态破坏责任的认定，不能简单适用过错或者无过错责任原则，需进行类型化思维分析，以损害能否修复为标准，分为可修复的生态环境损害和不可修复生态环境损害。前者要求行为人承担填补性的赔偿责任，应适用无过错责任原则，此时的构成要件就是生态损害行为、造成可修复的生态环境损害事实，以及二者之间具有因果关系。后者的生态环境利益无法准确计算，且损害潜伏周期长、损害范围广，应采取惩罚性赔偿责任。但惩罚性赔偿责任不能滥用，在认定该责任时，应当回归过错责任原则，在构成要件上需要证明行为人的主观过错，以保障法律的实质正义。
关键词
环境污染；生态破坏；损害赔偿责任；构成要件
分析我国现有法律体系，对生态环境损害赔偿涉及较少，为规制环境污染、生态破坏行为对人身、财产造成的损害赔偿，故逐步建立、完善生态损害赔偿制度，加大对生态环境保护尤为重要。自2015年《试点方案》到2018年全国施行的《改革方案》，再到2019年6月5日，最高院发布《生态环境损害赔偿诉讼司法解释》，均从多个方面对健全生态环境损害的修复和赔偿制度作出引导，促进实现“环境有价、损害担责”的立法目的。 然二者对生态环境损害赔偿责任的归责原则以及责任的构成要件，都未作出相应的规定，直到2021年施行的《民法典》，才正式规定了破坏生态致损的侵权责任，但对生态环境损害赔偿责任的构成要件规定并不完全清晰。
生态环境损害赔偿制度的核心在于责任承担。现有法律在环境私益侵权上的规定十分完善，能否将其理论直接适用于生态环境损害赔偿责任中？需先明确生态环境损害赔偿责任的性质，分析生态环境损害赔偿责任与环境私益侵权之间的关系。后再探讨生态环境损害赔偿责任的构成。不同责任的构成要件不同，同一责任也可能有不同的构成要件，究其原因在于归责原则的差异，即归责原则决定了责任的构成要件。然我国现有法律对污染环境和破坏生态的归责原则并不统一，而厘清生态环境损害赔偿责任的归责原则以及构成要件，是生态环境损害能否得到有效预防、实际损害能否获得充分恢复与补救、生态环境负担的风险能否得到公平分担的重要前提。因此，需要解决的问题是：生态环境损害赔偿责任的归责原则是什么？该归责原则决定的构成要件又分别是什么？
一、生态环境损害赔偿责任是一种特殊的民事责任
在《民法典》实施之前，有学者认为，生态环境损害赔偿应当排除在民事法律责任之外。
（一）关于生态损害赔偿的民事责任属性
不可置否，传统民法对生态环境损害赔偿责任的调整具有局限性，但民法的观念、价值不可能一成不变，生态法益亦可成为民事法律的客体。《改革方案》中提及“赔偿义务人因同一生态环境损害行为需承担行政责任或刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任”，表明生态环境损害赔偿责任与行政责任、刑事责任并行不悖。因此，生态环境损害赔偿责任作为一种民事责任，首要任务是填补已经发生的损害，且肩负着惩罚性赔偿的功能。这一点也被后来出台的《民法典》所吸收。
（二）生态环境损害赔偿责任与环境私益侵权赔偿责任
生态环境损害赔偿责任与环境私益侵权赔偿责任，二者具有相似特征，但也有本质区别。
1.规范对象不同。前者要求赔偿义务人对生态环境的损害予以赔偿和修复，其目的在于保护生态利益。土地、矿藏等环境要素，虽可作为民事法律的客体予以保护，但更多的环境要素并不具备私权属性，仅体现了生态环境本身生态价值。后者仅局限性的保护了公民的民事私益权益，无法调整给生态环境带来的损害。
2.赔偿责任权利人不同。前者索赔主体由法律明确规定，《改革方案》中表述为特定的国家机关为赔偿权利人。后者指环境污染行为受到损害的民事主体。
3.请求权基础不同。前者请求权基础认定为对国家权益的保护，也可以称之为“国益诉讼”，后者是基于法律对人身权和财产权的保护和救济。
4.功能差异。后者在延续传统环境私益侵权责任的填补功能之外，还应当承担惩罚功能。
（三）归责原则是生态环境损害赔偿责任构成要件的研究前提
生态环境损害赔偿制度中，最为重要的是如何认定责任的构成，并且通过法律的规定确定该赔偿责任的成立。特定的归责原则对侵权行为的分类起决定作用，同样也是该责任的构成要件、举证责任分担、损害赔偿承担方式、免责事由、减轻责任的根据等等。所以研究生态环境损害赔偿责任的构成要件，应当在研究归责原则的基础上展开，进而对生态环境损害赔偿责任进行分类，并讨论不同类型的构成要件。
原《侵权责任法》把环境污染责任归属于特殊侵权责任的一种，适用无过错责任原则。这就意味着认定其责任构成要件时，无需考虑行为人主观过错。但二者之间具有较大差异，不能简单的通过法律解释论，扩大《民法典》侵权责任编所规定的法律规范内涵，从而简单地以现有法律制度去解释生态环境损害赔偿责任。生态环境损害赔偿责任最重要的就是让责任人承担惩罚性赔偿责任，在不同功能的指引下，其应当适用不同归责原则。
二、生态环境损害赔偿责任的归责原则二元论
司法实践中，常说的“环境损害”或着“因环境污染造成的损害”大多是指环境私益侵权对他人造成的人身、财产损害。而“生态环境损害”是与“人身损害”、“财产损害”并列作为损害行为的二元结果，专指生态环境本身的损害，所以采用《改革方案》中定义最为合适，即“生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”
（一）现有归责原则的理论及评析
1.过错责任原则无法解决未来环境侵权案件。过错责任原则是把行为人的主观过错作为认定为责任成立的要件之一，责任的成立必须认定行为人主观上存在过错，过错作为归责事由包括故意或者过失两种类型。适用过错责任原则时，只要行为人主观上没有故意或者过失就可以免于承担赔偿责任。适用过错责任原则时，一般要求“谁主张谁举证”的规则，即需要受损害方承担加害人具有过错。所以在一些特定的侵权类型（如环境污染侵权案件）中，证明加害人主观心理状态是十分困难的，运用客观过错作为判断标准，会减轻受害人的证明责任。但是客观标准也不能解决所有问题，随着科学技术的进步，生态环境损害的案件中，设计高深的理论知识以及加害人无需自证其错的状态下，受害人是没有能力证明对方具有过错的。所以，单一的过错责任原则无法适应社会的变迁。
2.无过错责任原则展现对不幸损害的合理分配。无过错责任原则是指民事主体实施了加害行为并造成了损害结果时，即使其主观上没有过错，但是根据法律规定仍需承担相应的法律责任。如产品责任、环境污染责任、高度危险责任适用无过错责任原则。若理解过错责任原则倡导的理念是“谴责应受谴责的人”，则无过错责任原则就是“不谴责不应谴责的人”，体现了注重对加害行为人的惩罚转变为注重对受害方的救济的价值观念的转变。另外，由于无过错责任原则不要求证明加害方的主观过错，在证明责任上减轻了原告（受害方）的负担。所以无过错责任原则在民事领域确立，可以更好的保护民事主体的合法权益，体现了对不幸损害的合理分配。
3.过错推定责任原则和公平责任原则并非独立的归责原则。多元论归责原则的观点中，认为归责原则体系除过错责任原则和无过错责任原则之外，还应包括过错推定或者公平责任原则。在适用过错推定原则的时候，仍需证明行为人的过错，只是法律把此证明责任归之于行为人自己，即所谓的“举证责任倒置”。过错推定责任原则在本质上仍属于过错责任原则的范畴，并不能算作独立的归责原则的类型。公平责任原则虽然称之为“责任”，但实际只是法官自由裁量的结果，一方对另一方的补偿并非是法律对某种行为类型的否定评价，实践中也并非在双方无过错时，一律适用公平责任原则，否则只能由损害方“自担风险”。综上，过错推定责任原则仍属于过错责任原则的范畴，和公平责任原则都不是一种独立的归责原则，我国的归责原则体系应当是“二元论”的归责原则体系。
（二）生态环境损害赔偿责任二元归责原则的提出
针对生态环境损害的类型化划分，学界有不同观点。吕忠梅教授把环境损害赔偿分为因事故导致的环境污染、生态破坏和通常排放型导致的损害两种情形。前者基于环境损害具有典型风险责任性质，应当适用无过错责任，而通常排放型的损害具有可预防性特征，可以在客观上予以规范，适用过错责任原则有利于发挥法律的指引和预防功能，从而保护环境。竺效教授认为通过区分损害行为的危险性，来适用二元归责原则。对于造成生态环境损害具有一般性、内在的固有危险性的“危险性活动”，采取无过错责任原则；相对于普遍性、一般性的固有危险行为适用过错责任原则；另外还有观点划分为，实质型污染和拟制型污染、生态破坏直接侵权和间接侵权、突发性和累积性的生态环境损害等等，在此不一一详述。
不同观点的分类标准，源于不同角度看待生态环境损害赔偿责任。从宏观角度分析，以生态环境损害是否可以恢复原状（即是否可以修复）为标准，把生态环境损害分为可修复和不可修复两种类型，这样的分类标准没有割裂生态破坏和环境污染二者之间的联系。遵循此种分类标准，可以修复的生态环境损害只需要损害行为人对其恢复原状，即承担填补性赔偿责任，依旧适用无过错责任原则；我们常说的是“环境无价”，在不可以修复的生态环境损害的案件中，生态损害的复杂性、潜伏性特征导致现有的科学技术并没有办法计算其真正损害的价值，所以针对这一类损害如果依旧让行为人承担填补性赔偿，一来是无法确定填补的责任是多少，二来不能对此类行为人和社会其他主体起到法律的威慑作用。所以在不可修复的生态环境损害案件中，应当引入惩罚性赔偿。惩罚性赔偿较之于填补性赔偿更为严厉，所以在构成要件制定上需要更为严格，防止惩罚性赔偿的滥用，即对于不可修复的生态环境损害应当适用过错责任原则。
三、适用无过错责任原则的生态环境损害赔偿责任的构成要件
归责原则归根到底是一种抽象的、普遍的法律规则，不能作为法院在具体案件中认定某种责任成立的判断依据，况且归责原则本身也并不能提供一种归责的具体判断方式和方法，故需要具体和明确责任构成的要件。对于可以修复的生态环境损害案件中，行为人承担的是填补性赔偿责任，仍然采取无过错责任的原则作为指导，其构成要件应从以下方面探讨：生态环境损害行为；造成了生态环境损害事实；生态环境损害行为与生态环境损害事实之间存在因果关系。
（一）损害行为应当不以“违法性”为前提
原《民法通则》中规定了违法性作为认定环境私益侵权责任的要件。但在《民法典》和《环境保护法》中关于环境侵权的规定，违法性并非责任成立的要件。在追究生态环境损害赔偿责任时，是否要求该侵害行为具有违法性才承担赔偿责任同样存在分歧。《改革方案》中对“赔偿义务人”的规定为“违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任。”有学者依据这一规定，提出了生态环境损害赔偿责任的损害行为应当具有违法性的观点。但是《改革方案》毕竟只是一个政策性的指导文件，并非法律规定，在司法实践中法官并不能依据《改革方案》的条款作为裁量的依据。在认定生态环境损害赔偿责任时，不应当以行为的违法性为前提。在生态损害赔偿领域，若单纯以法律法规为标准并不能达到损害赔偿、建设生态文明的目标，故而生态环境损害行为不应以违法性为前提基于如下考虑：
1.避免造成“公地悲剧”。我国规定的环境标准大部分仅体现了对环境污染和生态破坏行为的最低要求。在实践操作中，因为法律规定的仅仅是最低要求，民事主体当然有权利高标准要求自身行为，但是基于经济利益角度出发，大多主体都会选择“低成本高收入”的行为方式，尽量降低成本获取更大的利益，也就是说说如果承认违法性是责任构成要件之一，仅仅符合法律给出的最低界限，对生态环境是否会造成损害在所不问，因为合乎标准就排除了承担责任，这显然会造成生态环境保护领域的“公地悲剧”。
2.契合“生态文明”理念。环境标准的制定并非以生态环境自身利益作为唯一的考量因素。在国家和社会提出“生态文明”的理念，也就是近些年慢慢发展和普及。以“经济发展为中心”一直是个永恒不变的主题，不仅在个人层面还是国家社会层面，都在追逐经济利益的最大化，所以环境标准的制定往往是在衡量了成本效益下作出，并不能完全的保护生态环境。因此，不论是为了实现损害行为成本的外部化，还是避开“公共选择”下制定的最低环境标准，我们都不能在生态环境保护领域要求行为人只有违反了法律才承担赔偿责任。
（二）生态环境损害事实的法律认定
1.不同于传统环境私益侵权赔偿责任构成要件中的损害事实。这主要表现在两方面：一是侵权行为所指向的客体不同。生态环境损害的侵权行为直接指向生态环境本身，造成生态环境的不利改变和功能退化。环境私益侵权以民事法律主体的人身权和财产权为客体，生态环境只是侵权行为的媒介。二是产生的损害后果不同。生态环境损害会破坏生态环境整体功能的平衡，造成生态环境整体或部分功能的重大退化，最终侵害的是公共环境利益。环境私益侵权主要造成民事主体人身或财产权利的损害，纵使其对生态环境造成损害也未超过生态环境可承载界限，属于短时间内能有自然环境要素自我修复的可逆性损害。
法律认定是在制度设计层面上做出的规范设计，而在认定过程中，鉴于生态系统自身的规律，往往需要借鉴科学技术的手段才能准确界定，以此来判断损害事实是否符合制度设计层面的标准。虽然生态系统是一个整体，但各个地区又形成了一个独立的小的生态系统，并且维持了该生态系统的相对稳定，由于各个小的生态系统所具备的要素不同，这些小的生态系统的差异是十分明显的，因此在对损害事实的认定过程中，也不应当以一个恒定的标准来衡量各地的生态环境损害，而是应当结合当地的现状，具体分析认定损害事实。最后是考量众多因素，才可以对损害事实进行准确把握。
2.适用无过错责任原则认定的损害事实一定是可以修复的。此处的可以修复应当扩大解释，包含完全可以修复和部分可以修复的损害事实。生态立法可以考虑采取“直接定义和列举结合方式”对可修复的生态环境损害事实予以明确，作为司法实践的指导和依据。但是是否可以修复这仍然需要在具体情形下判断，需要法官在科学界定的基础上自由裁量。
（三）损害行为与损害事实之间存在因果关系
作为生态环境损害赔偿责任要件之一的因果关系应当是生态环境损害行为和损害事实之间的关系。认定损害行为与损害结果之间存在因果关系是实际操作中最困难、最麻烦的部分，因此，需要通过相应的制度设计来弥补客观上的认识不能，以最大程度上保障认定结果的公平正义。采取二分法的模式可以在尊重客观规律的基础上，最大程度的保障认定结果公平正义的最佳选择。
1.法律上的因果关系。目前，学界针对法律上的因果关系的认定标准并不完全一致，而是形成了三种不同的学说，“可预见理论”是建立在事实行为的行为人角度上的，以行为人对损害结果的预见能力为考量，如果行为人对其事实行为将要产生的不利后果，应当或可以预见时，那就可以认定事实行为与不利后果之间具有法律上的因果关系。“直接结果理论”单纯从损害结果的角度出发，认为事实和结果之间存在直接的关系，行为人的损害行为必然会直接导致某种不利的后果，而针对这些暴露出来的不利后果，行为人就应当承担相应的法律责任。“风险理论”，主要针对负有严格责任的侵权行为，不再以行为人主观上是否具有故意或过失为判断标准，而是默认为行为人的某种行为或某种状态即是一种风险，由此导致的不利后果，该行为或状态与不利后果之间即存在法律上的因果关系。生态环境损害赔偿责任是为了实现生态正义，这一理念在立法上表现为“污染者付费”的基本原则。因此，以保护生态环境为立法目的，“风险理论”更适合于生态环境损害赔偿责任的法律认定。从损害赔偿的角度上看，该理论解决了生态环境损害中因果关系证明难的问题，更有利于实现生态环境损害赔偿制度的目的和价值。
2.事实上的因果关系。在环境侵权诉讼的司法实践中，多数法官认为事实行为与损害结果之间必然存在因果关系，在案件审理的过程中希望通过科学的手段对事实行为和损害结果之间的是否存在关联性做出判断。这也就是在环境诉讼的司法实践中，绝大多数法官都倾向于选择相信鉴定结论的意见，在他们看来，这些结论就是科学证据。但是，过分依赖这些科学证据，势必会给司法实践带来诸多弊端。证明事实上的因果关系需要根据具体情况适用不同证明方案，这是源于具体案件的因果关系的复杂性和多样性具有区别。故在生态环境损害案件中，基于生态损害事实的多因性、复杂性和潜伏性等特征，是没有一个普遍适用的事实上因果关系证明方法，需要司法实践中具体问题具体分析。
四、适用过错责任原则的生态环境损害赔偿责任的构成要件
在不可修复的生态环境损害案件中，对赔偿义务人应当苛以更为严格的惩罚责任，因此在责任认定上要更为谨慎、严格，防止权利的滥用。
（一）损害行为同样不以“违法性”为前提
生态环境损害赔偿责任作为民事责任的一种，行为人在合法行为造成损害的时候也应当承担生态环境损害赔偿责任。在适用过错责任原则时，生态环境损害赔偿责任具有惩罚性的目之所在，所以对责任的构成要件要更为严格。
生态环境领域，追究惩罚性赔偿的情形中，应当区别其他责任，仍然不以行为具有违法性为前提。这样的理由有二：一是在生态环境领域，我国尚未制定严格的生态环境损害标准，对环境私益侵权赔偿责任中已有的规定不能当然作为生态环境损害赔偿责任的标准，即“违法性”中“法”是什么在现有阶段并不明确；二是生态环境损害区别于食品安全这类传统侵权责任，合法行为也会造成损害的发生。所以如果仅规制违法行为，对合法行为的损害不予以调整，是不利于生态环境损害的救济。因此，生态环境损害赔偿责任的构成要件中，无论适用哪种归责原则，在损害行为上均不要求行为具有违法性。
（二）不可修复的损害事实应当是“完全”不可修复
不可修复的生态环境损失应当是指完全不可修复的情形，不包括可以部分修复的生态环境损害事实。如何在具体案件中确定该损害事实不可修复，是无法用法律术语去界定，例如不能如现有法律规定那样通过环境要素来区分是否可以修复，例如对水体的污染，如果造成损害的仅仅是某支流的一个河段，是完全可以修复的；但是如果造成了大面积的水体污染，根据环境污染潜伏性周期长的特点，并不能肯定该污染可以被修复，所以如现有法律《水污染防治法》、《土壤污染防治法》这种类似的规定时，是无法在此基础上划分是否可以修复的损害类型。对是否可以修复损害事实的界定，更依赖于环境科学。
大气作为流动性、开放性的存在，虽然有其自身的自净能力，但同时也意味着污染也一直在扩散，我们并不能做到去修复。只能说是间接对该污染范围内的其他可视的环境要素予以恢复原状，而非对当地的大气恢复原状。也不是意味所有大气污染都是不可修复生态环境损害事实，判断生态环境损害是否可以修复，仍要具体问题具体分析。
（三）损害行为与损害事实之间存在因果关系
根据王泽鉴先生的观点，损害赔偿请求权由责任成立和责任范围二者构成。责任成立是指认定赔偿责任的成立要件，责任范围是指责任的法律效果，两者是一个责任认定的不同阶段，只有确认了该责任成立以及谁来承担此责任，才会继续讨论责任具体承担范围。在此突出二者，是想说明本文是对责任成立的讨论，而非责任范围的讨论，故我们需要证明的是损害行为和损害事实之间具有因果关系。
过错与因果关系之间需具有独立性。因果关系和行为人的主观过错都属于责任的构成要件这一观点被大家普遍认可，但是有学者认为二者并非绝对的独立，在因果关系无法判断的情形下，是可以通过判定行为人具有过错从而要求行为人承担责任。这种把因果关系混为一谈的观点显然是不合乎常理的。不论适用何种归责原则，因果关系是必不可少的构成要件，但是在适用无过错责任原则归责的情形下，过错并非是认定责任的要件之一，二者不能混为一谈，因其具有独立存在之必要，承担着不同的功能。因此，在认定生态环境损害赔偿责任的构成要件时，因果关系和过错的确定应当严格分开，认定生态损害行为是导致该损害结果的结论时，不能在认定行为人主观具有过错的时候，就简单分析因果关系的存在，否则有违法律内在的实质正义。
（四）行为人主观过错的主客观评价
行为人在造成了不可修复的生态环境损害时，反映的是赔偿责任的惩罚功能以及威慑、预防功能。其目的是让行为人对自己的责任负责，“罚当其行”，同时对社会来说惩罚赔偿的威慑作用，避免更多类似的造成生态环境不可修复的损害。因此法律对惩罚性的赔偿应当采取慎重的态度，对主观过错的认定需要严格界定。行为人的主观过错一般分为故意和过失两种。故意是对主观意志的否定评价，同时也是对客观放任行为的否定评价，因此对故意的判断应当从主观、客观两个方面出发。主观的判断是对行为人意志因素的考察，而客观判断就是看行为人是否做到一个谨慎、合理的社会人应当遵循的最低标准。生态环境损害赔偿责任中行为人主观过错会导致严厉的惩罚性赔偿责任，所以要充分证明，一般采取客观判断为主，主观判断为辅。过失分为一般过失和重大过失两种，相对于故意来说欠缺可以归责的意志瑕疵，对于过失的判断大多只能从客观的行为因素上判断。过错情形也有两种，一种是过于自信而导致的损害，另一种是疏忽大意导致的损害。故意和过失并非非此起彼的关系，如在一个案件中，无法认定主观意志上具有瑕疵，但可以判断行为上具有过错时，最少可以认定行为人主观具有过错。但是生态环境损害惩罚性赔偿责任负担强度大，不是所有过失都作为责任构成要件之一，对生态环境损害的仅对主观存在重大过失的情形才承担惩罚性赔偿。
行为人主观过错的可归责性是因为对结果回避义务的违反，表明了法律对过错的否定性评价不是因为行为人过错的本身，而是该过错对法律保护的客观权益的损害。换言之，如果一个行为人主观上存在过错，但是客观没有造成损害事实，是不用承担法律责任的，这就是刑法上说的“任何人不因为思想而受到惩罚”。过错的判断逻辑可以概述为：对损害结果已经预见、希望或放任结果发生、如果采取措施可以避免结果发生、应当采取却没有采取措施导致损害结果的发生。而过失只是在主观意志上疏忽没有预见或者可能预见这一点有差别，在逻辑结构上与故意大体一致。如果行为人采取了足够程度的避免行为仍然没有阻止损害结果的发生，我们就不能认定过错成立，从而对行为人归责。因此，如果判定行为人承担损害环境损害的惩罚性赔偿，应当需要在逻辑结构上完整判断，任何逻辑阶段的缺失都不能认定行为人具有过错。
结语
生态环境损害赔偿制度设计应该以实现制度功能为导向，并且制度功能的实现与否能在多大程度上实现，也是评判一项制度设计成功与否的标准。在《民法典》施行后，与《环境保护法》及环境单行法的交叉下，如何构建区别传统环境侵权构成要件的生态环境损害赔偿构成要件，完成生态环境损害赔偿责任的重塑，是未来环境法典立法重点关注问题之一。