本文刊载于《审判研究》2024年第8期。
作者：孔玲玲，海事庭四级高级法官；赵伟，综合办公室二级法官助理
内容摘要
在经济社会发展与生态环境大保护趋势背景影响下，海域使用权类纠纷案件近年来逐渐呈现不断上升趋势。《海域使用管理法》及《海域使用权管理规定》虽为海域使用权类纠纷司法裁判提供了明确指引，但因立法时间较早，部分规定较为原则简单，已无法满足当下司法裁判需求。随着新的法律颁布，海域使用权的取得、成立、流转、终止、补偿、收回等既有规则也已无法涵盖司法实践需要，需要从海域使用权法律性质、审核审批、流转方式、法律责任等方面内容加以修订完善，以适应日新月异的海域市场和实现海域市场的法治现代化。
关键词
海域使用权；海域使用管理法；退渔还湿；疑难问题
2002年1月1日施行的《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域法》）加强了海域使用管理，促进了海域的合理开发和可持续利用，有效维护了国家海域所有权和海域使用权人的合法权益。施行二十年来，海域使用权案件呈现出以下新特点：一是养殖用海案件多，其他类型案件少。按照用途，海域使用权可分类为养殖、拆船、旅游娱乐、盐业矿业、公益事业等用海以及港口修造船厂等建设工程用海等，从南京海事法院2020年至2023年受理案件类型来看，90%以上均是养殖用海类海域使用权纠纷；二是案件标的额差距大，小额案件占据主导。受理案件标的额最大的达2.5亿元，但超过70%的案件标的额低于20万元。三是案件“鱼小刺多”“刺大卡喉”现象突出，化解难度大。案件事实认定日益复杂，民事案件与行政案件交织，审理周期长，调解撤诉率低，多以判决方式结案，提起上诉率高，“案结事不了”现象严重。
一、《海域法》施行以来的新情况
以南京海事法院2019年12月至2023年8月受理的案件为分析样本，该院共受理海域使用权类纠纷838件，总标的额达176.2亿元。其中，民事案件444件，上诉率65.49%，行政案件394件，占全院行政案件的91.19%，败诉率35%，纠纷类型多为无证养殖、违反使用用途、转让或出租海域未履行审批登记手续、企业分立或合并变更使用权人未履行批准手续以及海域使用权期限届满前提前收回补偿纠纷等。从海域使用管理实践来看，《海域法》施行以来出现了以下新情况：
一是《海域法》需要与新出台的法律、司法解释相适应。《海域法》施行于2002年，之后出台了《物权法》《民法典》《环境影响评价法》等新民商事法律，与之紧密相关的《土地法》也历经了几次修改，《海域法》需要与新出台的相关法律对海域使用权的认定、表述及尺度保持统一，以保证法律适用的统一性。如《海域法》第2条对海域作出了定义，但对海岸滩涂性质未予明确，在关于土地的划界标准上，与《土地管理法》存在争议。再如《海域法》第19条、第20条规定的海域使用权自“领证”时取得，该规定与《物权法》第14条规定的不动产物权自“登记”时取得的物权公示原则相悖。海域使用权作为不动产物权的一种类型，其取得、变动应当以登记公示为要件。
二是《海域法》需要与新业态经济模式发展变化相呼应。2022年全国海洋生产总值已达9.4万亿元，占国内生产总值的比重为7.8%，成为我国经济的重要组成部分之一。海洋强国战略和“一带一路”倡议的提出，全面提升了海洋在社会发展中的作用。与此同时，海岸、海域、海岛等资源也迎来了开发利用的新阶段。新型海域养殖模式与滨海旅游业发展等对海域使用权发展也提出了新的要求。海域使用权已逐渐打破“平面化”使用管理制度体系，进入了立体分层使用配置模式，根据海域使用空间划分海域水面、水体、海床、底土等使用权权利配置模式。故而《海域法》规定原有的用海类型已与新业态经济模式发展不相匹配。如就海域使用权登记问题来说，一是原有的登记模式已经无法适用海域开发需要，以立体空间分层依据起止深度登记海域四至边界会逐渐取代“二维平面”关系式的划定用海四至边界的海籍模式；二是海域上下构筑物及附属物设施的登记需要。对构筑物及附属物设施不给予登记，不仅难以确定产权归属，且“退海”时还会出现“违法构筑物”的定性，限制了资产的正常出让，制约了海域资产的利用深度。
三是《海域法》需要与新生态环境保护理念变化相照应。我国绵延近2万公里的海岸线上，存在着滩涂、河口、海草床、珊瑚礁等诸多滨海湿地，涉及海域使用权问题。《海域法》第1条即表明了立法目的和价值取向，旨在“加强海域使用管理”，强调“促进海域的合理开发和可持续利用”，但却忽视了经济发展与环境保护之间的平衡关系，原有的立法理念已无法满足我国海洋绿色经济发展和海洋环境保护现实需要。2015年，中共中央国务院在《关于加快推进生态文明建设的意见》中指出，加强海洋生态环境保护，确定不同海域主体功能，控制海洋开发强度，最大程度减少对海域生态环境的影响，加强海洋环境治理、海域海岛综合整治、生态环保修复，有效保护重要、敏感、脆弱的海洋生态系统。随着海洋强国战略的实施，如何在发展蓝色产业、蓝碳交易与搞活海域使用权的同时，既要保护好海洋生态环境，也要妥善化解好“征海”“退海”纠纷，是当前最值得关注的问题之一。全国沿海省份近年来海域使用权的“征海”现象越来越多，由于现行法律、行政法规对滩涂和海域的规定较为简单、原则，导致在提前收回过程中产生大量争议纠纷。如沿海滩涂海域被划入国家级自然保护区，地方推行“退渔还湿”政策，提前收回养殖用海，导致海域使用权租赁合同纠纷集中爆发。在执行政策过程中，部分行政机关作出行政行为时，未履行法定程序，侵害了当事人的陈述申辩权，以及在联合整治违法用海行为过程中，对强制拆除用海设施的行为既未作出行政决定，也未申请强制执行，程序上违法现象明显。
二、《海域法》施行后海域使用权案件新问题
（一）关于海域使用权取得问题
1.海域使用权成立时间。《海域法》规定的“领证”之日为海域使用权取得之时，与《民法典》物权编的物权法理论基本规则相冲突，应与《民法典》保持一致，修改为“自海域使用权登记之日起，正式取得海域使用权”。理由有三：一是关于不动产物权变动，我国法律法规确立是登记要件主义原则。《民法典》第214条规定了不动产物权变动的生效时间以及设立、变更、转让和消灭。按照法律规定，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《海域法》第6条规定，国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护。海域使用权作为一种特殊的不动产物权，也应以登记为成立要件，其取得及变动应以登记公示为要件。二是“领证”作为取得海域使用权要件会引发违法“用海”或重复“用海”问题。比如可能会出现未及时“领证”而已用海，或因特殊原因未“领证”，而管理机关将已批准的用海项目另授他人的情形。三是公告仅是审批过程中的单一环节而非物权公示。《海域法》虽有公告制度，但未明确作为物权变动公示方法的登记制度，作为不动产物权变动的法定公示方法，登记在《海域法》中尚未明确规定，海域使用权的登记与变动审批是相对独立的程序制度。因此，海域使用权的正式取得，既不应该是从行政机关批准时成立，也不应是从“领证”时成立，而应自海域使用权证记载之时发生效力。
2.海域使用权登记。通常情形下，登记是海域使用权发生物权变动的必要条件。海域使用权变动经登记公示后，发生变动效果，确定具体权属。初始登记是对项目用海基本情况的第一次登记，可分为：一是对《海域法》施行后批准新用海项目的登记；二是对《海域法》施行前已用海项目的确权登记。变更登记包括：一是使用权人的变更登记，如自然人、企业或因继承而进行的变更登记；二是用途、使用期限的变更登记等；三是因法院裁判引起的使用权转移登记等。注销登记是指海域使用权终止的情形，包括：一是政府依法收回使用权；二是使用权期限届满，未申请续期或续期申请未获批准；三是部分项目已由海域使用转换为土地登记等。在某村委会诉杜某海域使用权纠纷一案中，在海域使用权登记制度实施之前，村委会依法将其经营管理的养殖用海承包给本村村民杜某。登记制度实施之后，杜某取得《海域使用权证书》。虽村委会与杜某又另行签订合同约定使用海域的权利义务，但杜某在支付部分海域使用费之后，以村委会无权享有海域使用权为由拒绝履行合同。虽杜某通过初始登记获得《海域使用权证书》，但并不代表村委会的海域使用权归于消灭，杜某获得《海域使用权证书》的前提是基于村委会通过合同授权杜某承包使用村委会的经营管理用海，根据《海域法》第22条的规定，在《海域法》施行前已由农村集体经济组织经营、管理的养殖用海，使用权仍可归集体经济组织所有，并可承包给集体成员用于养殖生产。
（二）关于海域使用权续期问题
1.海域使用权续期。在黄某诉灌云县自然资源和规划局不予延续海域使用权行政许可一案中，黄某原海域使用权期间届满之日为2017年2月5日，但黄某于2018年1月17日才向自然资源和规划局提交书面续期申请。《海域法》第26条规定，办理海域使用续期的有关手续，海域使用权人应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期，若在期限届满前2个月未提出申请的，则视为海域使用权人在海域使用权届满后放弃使用该海域的权利。海域使用权人在提出申请时，还应当提交相应的书面申请材料。原海域使用权的取得不论是通过申请、审批取得，还是通过招标或者拍卖取得，其进行续期申请的程序和要求相同。如果因公共利益和国家安全需要使用该海域的，原批准用海的人民政府也可以不批准海域使用权人的续期使用申请。黄某怠于行使续期权利，根据《海域法》第29条规定，海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。若讼争的海域使用权已到期，且行政机关尚未再对海域使用权进行批准登记，就尚未审批登记的海域使用权发生争议的，诉请确认海域使用权归其所有的诉讼请求依法不属于人民法院受理民事案件的范围。
2.海域使用权续期申请超过法定期限。《海域法》第26条规定的“应当至迟于期限届满前二个月”提出续期申请，但文义上对“截止日期”理解存在一定歧义，有观点认为是“期限届满前二个月前”，也有观点认为是“期限届满前二个月内”。此外，通常法律法规规定的期限采用“60日前”或“60个工作日前”的表述，而极少用月份的表述，因而关于“二个月”的认定也很难明确，无法断定是60日、61日亦或是62日。在江苏渔禾岛紫菜种植有限公司诉盐城市大丰区自然资源和规划局不予受理海域使用权延续申请一案中，海域证2020年6月30日到期，公司于2020年5月29日申请续期。申请续期时间处于“期限届满前二个月内”。行政机关认为续期申请已超过法定受理期限，并作出不予受理决定。法院认定原告提出续期申请超过了法定申请期限。因此，司法实践中采用“期限届满前二个月前”的观点。但法院同时认为，《海域法》第26条虽然规定了提出续期申请的期限，但并未将不予受理规定为逾期提出续期申请的法律后果，目的在于督促申请人及时行使权利。同时，为行政机关留出必要的审查期限，但也并不意味着每一续期申请都必须要求2个月的审查期限，也不意味着逾期申请即失去权利。实践中，对部分轻微超期提出续期申请的，行政机关也进行了受理并批准续期。
3.海域使用权出让合同中约定到期后不再续期。《海域法》第26条规定，海域使用权在海域使用期限届满前有权申请续期。但海域使用权出让合同约定使用期限到期不予续期的，该约定是否可以有效排除第26条的规定？在江苏瑞达海洋食品有限公司诉盐城市大丰区人民政府等海域使用权行政许可纠纷案中，双方签订的三份合同第10条均约定合同期满，海域使用权不予续期。原告取得的海域使用权证书亦载明终止日期及海域到期后不再续期。首先，“到期不予续期”条款为双方约定。双方签署出让合同时，无欺诈、胁迫行为存在，意思表示真实，基于自愿作出的约定应自觉遵守。其次，《海域法》第26条属于任意性规定。形式上看，强制性规定通常在行为模式后加上不利的法律后果或使用“禁止”“必须”等术语，直接要求相关主体作为或不作为，而第26条赋予行政机关一定的自由裁量空间，行政机关出于保护公共利益的考量可拒绝续期申请。从规范目的上看，申请续期的权利旨在充分利用国家海洋资源，促进社会经济和自然生态协调发展，第26条属于可以由双方当事人约定排除适用的任意性规范。最后，限制出让海域使用权具有合理性。行政协议事先约定“到期不予续期”是行政机关基于比例原则，衡量公共利益和海域使用权人的利益作出的合理性的行政行为，同时也符合民法典绿色原则的要求。事先约定收回不仅有助于根据现实情况维护海洋生态环境，更便于行政机关后续对可使用海域进行具体研判，以维护行政相对人的合法利益。因此，行政机关在依法行使职权的情况下，可根据合同约定拒绝使用权人的续期申请。
4.行政机关在海域使用权期限届满后超期作出续期审批行为的效力。在戚某诉威海市人民政府、山东省人民政府海域使用权行政许可及行政复议一案中，戚某与水产公司签订海区租赁合同，租赁期限为2003年1月1日至2017年12月30日。海域使用权证书记载批准用海时间为2002年9月1日至2012年8月31日。2012年2月17日，管委会向市政府提交收回涉案海域使用权的请示。市政府始终未作出是否收回的决定。2012年8月7日，水产公司向海洋渔业局提交续期申请等材料。2014年7月11日，海洋渔业局才向市政府报送涉案海域使用权的请示。2014年7月17日，市政府作出同意续期批复，同意延长至2018年12月31日，并审核发证。戚某不服，经行政复议后向法院起诉，请求撤销市政府作出审核发证的行政行为。法院最终判决市政府审核发证的行为违法，但不撤销该行政行为。该案涉及行政机关超期作出续期审批行为的效力认定和合法性评价问题。从本案裁判可知，行政行为的合法性和效力性并非完全对应。行政机关在行政许可期限届满后超期作出准予续期许可决定的行为符合《行政许可法》第50条第2款“视为准予延续”的规定精神，且准予续期许可决定不违背公共利益时，应认定其效力。但对于超过法定期限作出许可决定的行政程序应给予确认违法评价。
（三）关于海域使用权流转问题
1.无证对外出租海域的合同效力。在陈某诉范某海域使用权纠纷一案中，范某与村委会签订承包合同后，又与陈某签订租赁合同，将其中300亩转包出租给陈某，后因涉案海域涉及工程项目开发被征用，村委会告知范某后续不再签订发包合同，导致陈某利益受损。该案中，出租方在明知未合法取得海域使用权的情况下，与承租方签订海域使用权租赁合同，违反了《海域法》中关于“使用海域必须依法取得海域使用权”的强制性规定，此规定涉及国家用海市场秩序，在规范法律行为时应认定为效力性强制规定，因此，双方签订的租赁合同因违反了上述效力性强制规定而应被认定无效，出租方应当返还因非法行为获取的利益。但也有观点认为，《海域法》第42条规定了非法占用海域的后果，是对实施用海法律行为的主体资格、资质的要求，对违法用海者加以规制，以遏制其违法行为，并不禁止法律行为本身，海域使用权证是海洋行政主管部门为加强海域使用管理所实施的一种行政许可，违反规定未经批准用海引发的法律责任是退还海域，恢复原状，没收违法所得。因此，无证用海并不必然导致民事法律行为无效。
2.流转期限超出权证期限的流转合同效力。海域使用权流转在养殖用海领域较为常见，多以实际经营者与权利人签订承包合同或租赁合同的形式呈现。转包转租情况较为普遍。在该类流转合同中，通常实际经营者为了能够持续经营，约定的合同期限都较长，有的甚至约定20年的承包租赁期限。而《海域法》所规定的养殖用海的最高期限为15年，实践中证载期限甚至很少有达到最高期限的，通常批准用海年限以5年、10年居多。当流转关系中的一方基于经营利益考虑而主张合同部分无效，即超出证载期限的部分无效，其主张能否成立，则对双方利益影响重大。对此问题，司法实践中的裁判观点并不统一，有的法院认为超出证载期限的部分无效，理由是超出有效期限后再实施养殖的行为属于无证养殖。如此认定并不符合“促进海域的合理开发和可持续利用”的立法本意，不利于交易关系的稳定，依据现行法律规范，应当确认流转合同有效，即超期部分亦应有效。一是《海域法》第26条规定了海域使用权的续期制度，除特殊情况外，到期后应当申请续期，如在合同履行过程中发生海域使用权证书到期无法续期以致影响对案涉海域进行使用，并导致其合同目的无法实现的情由，则当事人可通过解约等方式予以救济；二是《海域法》第25条的规定，应视为管理性强制规范，而非效力性强制规范，流转合同的此项约定并不构成对效力性强制规范的违反。
3.海域使用权的合同主体。海域使用权的行使方式包括转让、出租、抵押和作价入股承包。在法律关系识别上，不能仅以合同名称或者海域使用权人登记发生变更作为认定海域使用权转让的绝对依据，而应结合合同的具体内容判断是转让、租赁或者承包等其他法律关系。海域承包是指农村集体经济组织将海域使用权发包给其他经济组织成员的情形。海域使用权的转让，是指转让人将海域使用权完全让与受让人，受让人据此对海域享有占用、使用、收益和处分的权利。在承租人、次承租人未履行返还海域义务情形下，出租人既可以基于租赁合同，也可以基于物权请求权，要求承租人和次承租人对返还海域及支付超期使用费承担不真正连带责任。承租人在出租人履行了支付义务后，可依法向次承租人追偿。
4.以招标方式出租海域经营权。按照《海域法》第20条规定的海域使用权取得方式的逻辑，海域使用权出租也可采用招标方式。关于海域使用权出租合同关系成立与否。首先，若海域使用权人自行或委托第三人向社会发布招标公告，应视为要约邀请。其次，参与招标人作为意向承租人就出租海域进行承租报价，应视为要约，最后，若参与招标人作出了有效的承诺则出租合同关系成立。在一起以招标方式方式出租海域使用权纠纷案件中，中标人开标时已确认承租人身份，且已缴纳1.8万产权交易费，故而租赁合同关系成立。后因投标人在被确定为承租方后未能在交易文件规定的时间内与招标人签订《出租合同》，也未能在规定的时间内按交易文件规定支付租金，根据招标文件的规定，交易保证金不予退还。
（四）关于海域使用权收回、终止问题
1.因政策调整提前收回海域使用权。部分海域使用权租赁合同履行期间，因生态环境政策调整，使用在先的海域滩地会被纳入自然保护区范畴，部分承包租赁的海域会被要求实施“退渔还湿”整改，拆除养殖设施设备，恢复海域滩涂原貌。因合同未到期，承包方与政府机构会因补偿问题产生争议，既而造成部分地区政府采取强制拆除方式拆除养殖设备、注销海域使用权证，提前收回海域使用权，更进而导致承包方起诉政府机构，要求确认政府强拆行为违法并要求赔偿相关损失，或起诉政府平台公司要求解除合同，赔偿经营损失、收益损失、占用补偿费损失、承担违约金等。因此，在合同履行过程中，因国家环保政策收紧、当地政府实施“退渔还湿”政策并注销权属证书、采取强制拆除等措施客观上已导致合同无法继续履行，当事人也无法准确预见此重大情况，若当事人主张依据情势变更要求解除合同的，可依据公平原则进行审查确认。依法判决解除合同的，当事人的责任承担不应以违约责任为基础，而应根据公平原则，综合考量合同的履行情况、当事人的过错以及损失弥补情况等多方因素，对各方产生的损失在当事人之间进行分担。
2.损害公共利益的海域租赁合同无效。部分地方政府为落实国家海洋环境保护、海域管理等法律法规的规定及中央环保督察、国家海洋专项督察和“绿盾”专项行动工作要求，开展专项整治行动，发布通告要求国家级自然保护区及缓冲区养殖用海需全部腾退并实施生态修复，并要求整治区域内所有养殖户立即停止养殖、退出养殖区、恢复海域原状。租赁期未满的，提前终止租赁协议，对受影响的单位和个人依法给予补偿，租赁期届满的，无条件服从整治需要。整治范围内仍在从事生产经营活动的养殖人移交占用的海域、清捕在塘养殖产品，不得新增投入，亦不得改变现状，否则因此造成的损失不予补偿。海域整改系因环保要求的公共利益需要而开展，养殖户应当配合，如规定期间内未停止养殖活动、拆除全部生产设施、地面构筑物和硬质护坡，未撤离整治区的，将对其采取法律措施，恢复海域原状等。因此，在相关海域功能调整后，原先签订的海域使用权租赁合同会因违反《自然保护区条例》第28条的强制性规定而无效，基于保护社会环境公共利益需要，原先用于水产养殖的海域因对环境造成不利影响不得再对外出租用于水产养殖，但可用于对环境具有修复作用或无害的种植、管护等。
3.行政行为程序违法但因涉及重大社会利益不予撤销。在天津晟鑫泰科技有限公司诉天津市规划和自然资源局责令限期拆除一案中，晟鑫泰公司取得村委会、街道办同意，在其海域开发渔光互补光伏发电项目，并报行政审批局备案。后，海洋局函告晟鑫泰公司，告知其项目位于海洋生态红线区内，不同意建设，并作出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期拆除构筑物及附属设施的通知》，要求根据《海域法》第39条规定，恢复海域原状。因《拆除通知》未告知当事人依法享有的权利、救济途径，没有给予行政相对人陈述、申辩的权利，违反了法定程序，依法应当撤销。但法院考虑到，如果撤销《拆除通知》，将会对社会公共利益造成重大损害，依据法律明确规定，决定不予撤销。这既强调了对正当程序原则的坚守，也体现了司法审判对滨海海域湿地的保护，彰显了人民法院保障新时代生态文明建设的决心。
4.海域征收后的补偿主体、对象和程序。关于征收补偿主体，根据《海域法》的相关规定，应为原批准用海的县级以上人民政府。然实践中，存在街道办、社区甚至开发投资公司与权利人签订征用补偿协议的情形。此类情况下，实际补偿主体仍应为县级以上人民政府。关于征收补偿对象，通常情况下应为海域使用权人，即已颁发的使用权证上记载的权利人。但实践中，转包或多层转包的现象较为常见，致使使用权人与实际经营者不一致的情形。海域实际经营者虽不是证载项下的使用权人，但依法对其因投资而形成的财产享有所有权，故而也具备获得补偿的权利。海域实际经营者基于承包合同或者民事转让合同向作为补偿主体的行政机关主张补偿时，行政机关通常以难以查明实际经营者应当享有的权益，而直接向登记使用权人予以补偿，实际经营者可依据转让合同或者承包合同提起民事诉讼，取得行政机关已向登记使用权人发放的收回海域使用权补偿款从而获得救济。关于征收程序，《海域法》未对提前收回海域使用权的程序作出规定，各省市主要是通过地方性法规和政府规章对收回海域使用权的具体组织实施加以规范，大致程序为：（1）发布收回海域使用权公告；（2）办理海域使用补偿登记；（3）签订海域使用权补偿协议；（4）支付海域使用补偿相关费用。当事人应重点关注公告、委托评估等环节的合法性，可通过起诉要求确认违法和撤销补偿决定等方式维护自身合法权益。
三、完善海域使用权制度的对策建议
《海域法》对我国海洋法治建设具有重要意义，实践多年以来，存在一些问题已不适应当前经济社会发展需要。立法理念上应从原先的“重发展”向“重保护”转变，权利定位上应更加强调海域使用权的私权性和物权性，审批管理上应提高行政效率、理顺、简化项目审批程序，加强对海域使用权人的合法权益保护，积极拓展权属管理范围，将海上空间纳入客体保护范围。
（一）完善海域使用权法律性质
法治的核心是权利的保障性与权力的制约性，换言之，是规范公权力，保护私权利。海域使用权本质上是物权形式的一种，是以特定海域为客体，并对其直接支配且享有利益的内容。海域使用权按照法定程序取得，受法律当然保护，任何单位和个人不得以任何非法方式进行侵犯或干涉。
学界对海域使用权法律性质存在分歧，代表性有三种：一是公权说。认为海域是供公众使用权的公物。因此，海域使用权仅是经公权力机关同意后才可创设的公物使用权。二是私权说。至于属于何种性质的私权，又存在不同认识。一种认为是类似于土地使用权、矿业权、渔业权等权利的自然资源使用权；一种认为是由特别法所创设的准物权或特许物权，效力方面与传统物权相似，在法律上被视为物权，但又不等同于传统的民法上的物权；还有一种认为性质上符合用益物权。三是兼具公私权双属性说。从经济学角度认为海域使用权具有产权性质，但也承载着环境保护功能，具有公私益双重价值，在法律上兼具公私权双重属性。虽其法律性质存在争议，但不可置否的是学者们普遍认为《海域法》公法色彩浓重，《民法典》第247条规定了海域国家所有权，第328条规定了海域使用权属于用益物权，规定过于笼统。要形成一套科学规范的海域使用权法律制度，建议在修订《海域法》过程中，围绕海域使用权法律性质加以完善，丰富海域使用权的民事权利内容、流转方式、权利保护等法律规范，进一步强化《海域法》私法氛围。
（二）完善用海项目申请审批内容
1.明确不予审批用海情形。《海域法》第4条、第6条、第10条规定了行政机关对海域使用的审核内容，包含材料提交是否符合、海洋功能区划是否符合、海域使用论证结论是否可行，但并未明确对于哪些用海申请应当进行审批或应当不予审批。建议《海域法》明确不予审批的情形。一是根据《海域法》的一般规定不予审批。如对不符合海洋功能区划和海域使用规划的，破坏海洋生态环境、自然资源和生态平衡的用海项目不予审批。二是违反社会公共利益的用海项目不予审批。如妨碍航行、危害海岸堤坝等公共安全的、在自然保护区或缓冲区从事经营项目的、在重点工程项目区域内开采海砂的以及军事管理区等用海项目不予审批。三是兜底情形。法律、法规规定禁止的其他用海项目。
2.修订用海项目审批权限。《海域法》第18条规定了用海项目的类型和面积实行中央政府与地方政府分级审批。实践中，有部分项目为获取用海申请，规避上一级政府审批，采取“化整为零”方式报地方政府审批，严重违反《海域法》的相关规定。《海域法》修订时，应当进一步规范拆分用海项目的问题，明确规定“同一类型用海项目不得分散报批”“同一用海项目不用用海类型的，应当按整体受理审查审核报批”。
3.增加环境影响评价内容。《海域法》第16条第2款规定了用海申请应当提供的书面材料类型。其中第（2）点海域使用权论证资料尚未明确是否包含环境影响评价材料。《环境影响评价法》实施后，对规划建设的项目均应对环境影响进行分析预测，提出预防措施，并跟踪监测。海域使用作为规划建设项目内容之一，也应进行环境影响评价。建议《海域法》修订时将海域使用环境影响评价单列，与《环境影响评价法》保持一致。
（三）完善围填海造地管理制度
1.关于换发证。围填海造地有两种方式，一种是采用物理手段对部分海域进行围填海的人工添附，另一种是受地转偏向力和洋流运动的影响，自然添附向海延伸形成的土地。《海域法》第32条规定了填海形成的土地权利所属及应当履行的“换证”程序。但因《海域法》与《土地管理法》部分内容存在冲突，在一定时期内，部分地区填海形成的土地采取重新办理用地审批手续方式，且要求缴纳土地出让金或收缴海域使用金等。但“换发证”的意思是在原先已拥有合法权利的基础上，变更或更换权利证书，而非重新赋予权利，要求重新办理用地审批手续与《海域法》规定相冲突，建议《海域法》修订时明确围填海换发证程序。
2.关于使用期限。《海域法》未规定围填海成陆地的使用期限，会给主管机关管理造成一定的障碍，建议在修订时加以明确。因无论是人工填海还是自然形成的土地，实际上均是在原先海域的基础上发生的属性和功能的改变，新的土地使用权权利来源于旧的海域使用权。因此，围填海形成的土地使用期限应当是原海域使用权的剩余使用期限。期限届满后，土地使用权应当重新取得，土地使用权出让金应当重新交纳。
3.关于造地指标。《海域法》第4条规定了国家严格管理围填海等用海活动的基本原则，但仅是原则性规定，缺乏实际操作制度支撑。围填海造地项目在一定时期内为沿海区域发展、沿海城市工农业布局提供了保障、拓展了空间。但缺乏充分论证调研的过度围填海活动不仅利用效率低下，同时给沿海自然生态环境造成的破坏不容忽视。目前，国家已基本全面停止新增围填海项目审批，江苏针对围填海历史遗留问题，如省级政府审批的集中连片开发的开放式旅游娱乐、已有围海养殖等要用海区域，以县级为单位编制区域整体海域使用论证报告，单位或个人申请用海时不再进行海域使用论证等。对“未批已填”围填海历史遗留问题，简化用海程序审查，可同步提交海域使用申请和竣工验收申请，市级先行开展验收审查，获批后省一级直接下达验收批复。因此，《海域法》在修订时既要考虑增加解决“未批已填”围填海历史遗留问题的内容，也要明确规定“未来围填海活动实现国家统一计划、统一编制、统一验收”等内容。
（四）完善海域使用权流转方式
1.关于一级市场流转。海域使用权一级市场流转中采用申请审批方式取得证书的超过总数80%以上，此类非竞争出让方式虽能提高效率，但不利于市场主体公平竞争。（1）扩大出让方式。申请与审批作为获取海域使用权的最主要方式，在《海域法》第三章单独成章，是《海域法》浓厚的行政管理色彩体现。但与其类似国有建设用地使用权一级市场流转中，“招标、拍卖、挂牌”三种出让方式适用率达90%以上。因此，从利于海域使用权市场竞争、市场监督和分散交易成本的角度，建议将《海域法》第三章“海域使用权申请与审批”修改为“海域使用权的取得”，扩大出让方式适用空间，并借鉴《土地管理法》的相关内容，吸收江浙等省份“招拍挂”相关出让配套制度规定，完善竞争性出让方式的适用条件、适用范围、适用程序、适用主体以及监督管理制度。（2）确立挂牌制度。《海域法》第20条、《海域使用权管理规定》（以下简称《海域规定》）第五章仅规定了招标和拍卖制度，挂牌制度缺位，但挂牌出让海域使用权在一级市场流转中已非常普遍，江苏等沿海各省份早已通过地方立法确立了挂牌制度，并建立起海域使用权交易平台，依托平台开展挂牌交易。建议增加挂牌制度，统一挂牌出让程序，并细化适用调解、标底价确立、方案编制等，以避免各地方规定的冲突。（3）明确投标资格。《海域法》第30条规定，同一海域满足2个以上用海意向人的，可采取招标方式，对“用海意向人”并未明确是否包含自然人个人。《招标投标法》第25条第2款规定，仅有科研项目允许自然人投标。因《海域法》规定的不明确，导致大多数地方性法规对投标主体亦不进行范围界定，仅有少部分地区明确自然人个人可参与海域使用权招标。从海域用途类型来看，如养殖类等用海类型实际上由个人开发利用更为高效，个人参与招标更能促进海域使用权的一级市场流转。从法律位阶来看，两部法律属于同一位阶，《海域法》相对于《招标投标法》在效力维度上属于特别法。因此，《海域法》修订时将“用海意向人”明确为法人、自然人和其他组织，并不受到《招标投标法》的限制。此外，关于竞标人数，各地规定不一致，山东、河北等地方与《海域规定》保持一致，设置为下限为2人，浙江、广西等地方设置下限为3人，从保障市场充分有效竞争、保障招标拍卖的公平公正角度考虑，建议《海域法》与《招标投标法》第28条确定的3人为下限保持一致。
2.关于二级市场流转。（1）转让。《海域法》第27条、《海域规定》第34条明确了出让海域使用权应当签订合同，未明确形式。但农村土地承包经营权、建设用地使用权、房地产转让等均立法明确了转让合同应当采用书面形式。虽海域使用权转让合同可参照《民法典》第467条关于“无名合同”的相关规定，但其转让涉及审批等限制较多，难以适用。为保持与《民法典》合同编等有效衔接，建议《海域法》明确规定转让的合同形式及必要条款。（2）出租。《海域法》未规定海域使用权是否可以出租。《海域规定》第六章详细规定了出租的内容，导致下位法在上位法中找到依据。建议《海域法》修改时吸纳《海域规定》《海域使用权登记办法》关于海域使用权出租的具体内容。（3）抵押。《海域法》未规定海域使用权抵押的相关内容。《海域规定》第41条第2款、第3款，《民法典》第395条第1款第（3）条明确规定了海域使用权可以抵押。在海域使用权上设立抵押不仅是权利人重要的融资方式之一，对提高海域开发利用度、推进海洋产业发展也具有重大意义，同时更是体现制度设计上对海域使用权加强私权性保护的重要表现。因此，《海域法》应当明确规定海域使用权可以抵押。（4）作价出资。《海域法》未明示规定海域使用权是否可以作价出资或入股，从《海域法》第27条第1款可以推导出海域使用权实际上是可以作价出资的。《公司法》第27条、第28条规定了土地使用权等非货币财产可作价出资，海域使用权与土地使用权类似，均是财产权利的一种形式，应当明确其可作价出资或入股。（5）继承和增与。《海域法》第27条第3款规定了海域使用权可以依法继承，但未规定继承后的登记问题。《海域法》未规定海域使用权增与的内容。《海域规定》第37条以及广西等地方性法规规定了海域使用权可以赠与。建议《海域法》修订时明确规定继承海域使用权的应当申请变更登记，并将赠与的相关内容纳入。
（五）完善海域使用权法律责任
1.环境责任。《海域法》第42条规定了关于“恢复海域原状”的法律责任，但“恢复原状”是传统的民事权益损害救济方式，对环境而言，技术层面无法做到完完全全恢复至环境原来的状态。因此，在环境责任中，更为准确的的法律责任表述应为“生态环境修复”。2024年1月1日施行的《海洋环境保护法》第4条第2款采用的表述也是“海域海岸线和海岛的修复”。此外，“恢复原状”与“生态环境修复”最大区别在于，生态环境修复不是对单一物品的简单修复，而是对生态环境的整体修复，此类修复既需要应对单个环境要素的物理、化学等特性变化，更需要整体把握生态系统原有功能的恢复。所以，建议《海域法》修订时，将“恢复海域原状”修改为“对海域进行生态环境修复或承担生态环境修复费用”。
2.行政责任。《海域法》第39条虽然规定了海洋行政主管部门履行海域监督检查职责时，除有权要求被检查单位或个人提供有关文件资料、就有关问题作出说明、进行现场勘查外，还有权责令停止正在进行的违法行为，但就强制手段而言仍然缺乏权威有效的行政强制措施。因而，在日常海洋行政执法过程中，《海域法》设立的行政强制措施略显软弱无力。为实现海洋行政执法的预期效果，应当将《行政强制法》第9条规定的查封、扣押、冻结以及限制人身自由等强制措施种类增补至《海域法》中。《海域法》第42条、第46条规定非法占用海域或非法改变海域用途的行政处罚罚款基数按照“应缴纳的海域使用金”5倍至15倍之间罚款；未经批准或骗取批准围填海的，按照“应缴纳的海域使用金”10倍至20倍之间罚款。若因海域使用金标准调整，计算罚款相应也会分段计算，可能导致不同企业或个人的同一违法行为在不同时间段的处罚金额相差过大。此外，若属于《海域法》第35条规定的“免缴海域使用金”情形时，因缺乏基数，则无法计算罚款金额。建议可参照《海洋环境保护法》第97条的规定，采用每米或每平米的作为基数计算罚款，并借鉴《环境保护法》“按日计罚”制度，弥补调节固定罚款金额违法成本过低的问题。
3.刑事责任。对严重违法用海行为，《海域法》缺乏刑事责任规制，除《刑法》外，在大部分环境资源单行法中设立刑事责任并不少见，如《土地管理法》第72条、第73条关于非法转让土地的刑事责任，《渔业法》第38条关于禁渔期、禁渔区捕鱼的刑事责任，《森林法》第39条关于盗伐林木的刑事责任等等。因此，《海域法》修订时，应将严重非法占用海域、严重非法改变海域用途、严重违法围填海等行为在《海域法》中设定刑事责任。