本文收录于由最高人民法院民事审判第四庭编写、人民法院出版社出版的《涉外商事海事审判指导》（总第42辑）。

作者：刘颖、刁赟

内容摘要

法院参与中国法域外适用的法律体系建设是着眼于统筹推进国内法治和涉外法治的重大命题，同时也是法院通过参与跨国司法治理权分配从而参与全球治理的重要方式。在具体路径构建层面，要立足司法的基本功能，受到司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权在各主权国家之间分配的基本规则和国际法限制。为更好发挥法院在中国参与全球治理体系变革与建设中的重要作用，应当构建起积极管辖权理念下的司法管辖权制度、以直接适用的法为工具的立法管辖权制度和以国际司法协作为导向的执行管辖权制度，通过积极行使司法管辖权、适度行使立法管辖权、互惠行使执行管辖权，切实履行大国责任并深度参与全球治理。

关键词

中国法域外适用、跨国司法治理、管辖权

为积极应对处于动荡变革期的世界格局变化，有效防范单边主义、保护主义等外部风险，以习近平同志为核心的党中央将“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”确立为新时代全面依法治国必须做到的“十一个坚持”之一，并将加快构建中国法域外适用的法律体系建设作为推进国内法治和涉外法治的重要一环。宏观上看，中国法域外适用的法律体系建设是由立法、司法和执法三个层面组成的系统工程。法院参与国内法域外适用的法律体系建设，本质是作为司法机关在处理国际纠纷过程中，通过参与跨国司法治理权的分配参与全球治理的动态过程，这也意味着法院的参与路径构建不能孤立、静态和片面考察，而是要置于跨国司法治理权的基本分配规则中加以审视。

一、视角引入：司法、立法、执行管辖权的分配规则

法院处理国际纠纷，实际上就是参与跨国司法治理权的分配过程，具体而言就是对司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权三种权力在主权国家间进行分配。区别于国内法语境下的“管辖权”含义，司法管辖权是指国家将相关纠纷纳入司法程序的权力，立法管辖权是指国家对人、财产和行为进行立法规制的权力，执行管辖权则是指国家强行要求遵守其法律的强制执行权力，这三种管辖权都是国家主权权力的具体体现，共同的逻辑起点是所有类型的管辖权都是属地的，首先及于本国境内的人、行为和财产，若无国际法上的特别理由，国家不可以行使域外管辖权。但随着历史发展和各国的司法实践，三种管辖权都已经突破了属地限制，形成了独有的分配规则，在各国间按照不同的自由度开始流动，这也是国内法域外适用何以成为可能的根本原因。

（一）司法管辖权的分配规则：以管辖权竞争为中心

在司法管辖权领域，域外刑事诉讼管辖和域外民事诉讼管辖被严格区分。域外刑事诉讼管辖严格遵循属地原则，各国只对处于法院地国的犯罪嫌疑人、被告人行使管辖权，极少数国家创设了例外。相较于域外刑事诉讼管辖，域外民事诉讼管辖呈现完全不一样的图景。在1927年“荷花号案”中，常设国际法院表明，在缺乏具体限制下国家具有拓展管辖权的自由，也就是说国际法不禁止国家规制那些在领土外但旨在对其领土造成实质影响的行为，加上当前国际社会尚未形成一个统一的管辖权公约，这就导致大多数国家出于本国利益考虑，通过灵活化和弹性化管辖标准，试图扩大本国的域外民事诉讼管辖权并排斥和拒绝他国的管辖权。对法院而言，在涉外民事诉讼管辖分配规则自由度较高的情况下，可以从治理效果和司法政策的角度，通过管辖标准和管辖连接点的设置，规制对涉外民事诉讼的管辖范围。

（二）立法管辖权的分配规则：以单边主义方法和多边主义方法为界分

当法院行使司法管辖权，成功完成跨国司法治理权的初次分配后，相关的涉外诉讼即被置于法院管辖范围，下一步就是行使立法管辖权，根据法律的域外效力选择内国法或外国法进行裁判。立法管辖权的分配规则实践远远早于司法管辖权，最早可追溯至欧洲中世纪的罗马法复兴时代，经过萨维尼的演绎和过去半个世纪的发展，公法下的单边主义方法和私法下的多边主义方法构成了当今世界立法管辖权的分配规则。法院参与立法管辖权分配时所受限制更为明显。公法领域由于受到传统国家主权理论的影响，一国法院绝无可能适用别国公法进行裁判。私法领域在国际私法体系框架下，本国法与外国法在适用前处于平等的待选状态，法院必须严格按照所在国冲突规范选择予以适用的法律进行裁判。在此种严格限制下，大部分国家仍对私法领域的多边主义方法创设了例外，比如我国《涉外民事关系法律适用法》第4条就明确了“直接适用的法”规则，按照相关司法解释的规定，对涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用，构成了强制性规定的，法院可以不经冲突规范指引直接适用该规定，这就为涉外民事诉讼案件直接适用内国法创造了空间。

（三）执行管辖权的分配规则：以司法领域国际合作为导向

各国通过司法管辖权和立法管辖权完成跨国司法治理权的两次分配后，还会通过审查管辖权是否适当来决定是否承认和执行外国法院判决，这就是执行管辖权的分配过程，前述两种管辖权称为直接管辖权，而执行管辖权也被称为间接管辖权。值得注意的是，虽然公法判决也会涉及执行管辖权的问题，如刑法判决的承认和执行，但是由于公法对国家的特殊重要性，公法性判决的域外效力一般难以得到国际社会的承认，所以执行管辖权多存在于国际民商事领域。

二、实践考察：中国法院参与国内法域外适用的现状检视

引入跨国司法治理权的分配这一视角后，不难发现我国法院其实一直在三种管辖权分配规则的框架下，深度参与国内法域外适用：一是行使涉外民事诉讼管辖权。我国法院依照《民事诉讼法》关于管辖的一般规定和涉外编的特别规定，将符合管辖标准的涉外民事诉讼纳入司法程序；二是行使立法管辖权，受理相关涉外民事诉讼后，在《涉外民事关系法律适用法》的指引下适用内国法或外国法，并在某些特定案件中使用单边主义的方法直接适用内国法进行裁判；三是行使执行管辖权，按照国际条约规定或互惠原则，请求外国法院承认和执行自身作出的发生法律效力的判决、裁定，或者依法审查外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定。

三、路径构建：三种管辖权制度的完善方案

（一）司法管辖权制度之完善：秉持积极管辖理念

司法管辖权是法院参与全球治理的基石，也是参与跨国司法治理权分配的前提。长期以来，涉我国企业的跨境纠纷呈现“选择境外仲裁或诉讼多，选择境内诉讼少”的局面，这固然是商业谈判博弈的结果，但也从侧面说明我国司法管辖权以及配套的诉讼程序之吸引力尚有待提升。由于司法管辖权的分配规则自由度较高，也不存在国际法限制，所以我国在遵守国际法的前提下，秉持积极管辖理念，利用内国司法资源维护海外利益应当是未来完善司法管辖权制度的基本方向。

（二）立法管辖权制度之完善：扩充“直接适用的法”范围

私法领域的立法管辖权分配规则以多边主义方法为基础，为了构建符合国际竞争需要、对抗外国法院不当管辖趋势的立法管辖权制度，需要利用好单边主义方法，即直接适用的法这一工具。直接适用的法制度以法律的明示为适用前提，为了扩充这一制度的适用范围，在部分公法规范和私法规范混合的部门法中，有必要直接确定法律的域外适用效力，为法院适用单边主义方法，保护我国的社会公共利益提供直接依据。

（三）执行管辖权制度之完善：加大国际司法协助力度

目前《民事诉讼法》对外国判决的承认和执行问题已经作出明确规定。除要求外国法院判决不得违反我国专属管辖制度外，列举模式的管辖权标准清晰，具有较强的中立性、客观性和可操作性，不仅能够有效保护本国利益，也比较容易为各国所接受。如在《中华人民共和国最高人民法院和新加坡共和国最高法院关于承认和执行商事案件金钱判决的指导备忘录》即采取了列举式的间接管辖权审查标准。

结语

全球治理是一个复杂综合的体系，是一个多元行为体参与的全球合作治理模式。法院参与中国法域外适用的法律体系建设的路径构建，既不能脱离司法的本质属性和基本功能，同时也要在跨国司法治理权分配规则和国际法限制下综合考察。总体来说，国际法对于司法、立法和执行管辖权分配规则的限制呈现逐级递增状态，故对于司法管辖权可以柔化管辖标准，实现“应管尽管”；对于立法管辖权则应该妥善利用直接适用的法这一制度在保护国际社会秩序和公共利益层面的作用，创设国际司法体系下的单边方法；对于执行管辖权则应该以互惠原则为中心，实现国际私法协作领域的和谐。