当前，随着疫情发展，受疫情防控影响，许多航运、造船企业可能出现无法复工、履约成本显著增加等情形，这些企业都在考虑是否能以不可抗力或情势变更作为解除合同并免除违约责任的抗辩意见。随着全国人大法工委、上海高院在答记者问时对该问题进行了解答，业界也进行了很多有益的讨论。加之世界卫生组织（WHO）正式对外宣布中国新冠疫情为“国际公共卫生突发事件（PHEIC）”后，中国国际贸易促进委员会（以下简称贸促会）已表示，针对受本次疫情的影响而无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可向该会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。以上情况，似乎说明对上述问题已经有了统一认识，部分人士甚至认为哪怕其合同出现违约，只要能够拿到贸促会的证明，就可以高枕无忧。但实际上，这是因对相关问题认识出现一定偏差而表现出了过度的乐观和自信，相反，对其中的风险没有充分的认识，可能会因此遭受一定的损失。笔者将对此进行分析，对相关航运、造船企业以疫情防控作为不可抗力、情势变更的抗辩意见存在的风险进行提示。

一、疫情防控对你公司的影响程度是否足以认定构成不可抗力。

有人认为全国人大法工委等权威解答已经做出了明确的说明，即可以构成不可抗力或情势变更。但忽视了上述解答均认为应当实事求是地按照疫情防控对合同履行的影响程度来认定。江苏高院发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》对该问题做了更为细致的分析，其中关于妥善审理疫情防控期间的海事海商案件和涉外商事纠纷案件的意见认为对于造成合同履行的“障碍”规则，对于疫情是否属于合同约定的“不可抗力”条款，应依照公平、诚实信用原则，综合考量合同约定、疫情与合同履行之间的因果联系、疫情影响程度等进行解释。也即疫情是否构成不可抗力，要根据疫情防控对合同履行的影响程度等因素综合考量，而绝非简单的一刀切。举一个简单的例子，如A航运公司节前为所属船舶加满油，以备来年开航所需，因节后疫情严重，船员无法复工，节前订单全部取消，此时供油商催款，该公司当然不能以疫情严重导致订单取消、无法回款为由而拒绝支付加油款。因为疫情对该公司的影响是无法正常营运船舶，对该公司而言因此无法获取利润甚至亏损是一种商业风险，而绝非疫情导致其与供油商之间的合同无法履行或无法实现合同目的。又例如，A航运公司年前与B公司签订运输合同，约定年后某日运输一批货物，但A公司发现年后因疫情复工难，船员比较难找，需付出比平时价格高出一倍的工资才能开航，此时A公司考虑再以原合同价履行势必亏损，是否可以不可抗力主张解除合同并免责。显然，疫情可能对A公司履行合同造成一定影响，但并未导致合同不能履行，A公司不愿履行合同是考虑无法盈利，这更多是一种履约风险而非障碍，显然难以满足不可抗力“不能预见、不能避免并不能克服”三个要件中“不能克服”的条件。至于此情况是否满足情势变更，也要看合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。还有一例，尽管两公司对当前疫情都清楚，但鉴于B公司愿意出高价运输一批货物至疫情较为严重的城市，B公司多次要求A公司确认能否保证如期送达，A公司为接单多次承诺保证可以将货物运至目的港交付，后目的港因疫情防控要求A公司船舶不得卸货并返航。此种情况下，尽管符合不可抗力“不能克服”的条件，但A公司在签订合同时应当能够预计当前疫情防控可能导致无法卸货，仍然接单运输，亦不能以不可抗力作为免责的事由。

二、在外贸合同中，你公司是否能够将疫情防控作为不可抗力进行免责抗辩。

现今不少航运、造船企业与外方签订了外贸合同，且这些合同大多是按照外方提供的格式文本所签，其中关于适用法律、仲裁等条款也都有利于外方。此外，此类合同中如外方选择适用英美法，那么合同方能否依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责或还要看合同的约定，此类合同中一般没有不可抗力条款，而是免责条款，而且该条款一般通过明示约定哪些情况可以免责加以确定，如果合同中没有约定疾病或某类疫情免责，那么就要视“新冠肺炎”疫情是否能够触发合同适用准据法中的默示免责情形，如该国法律未规定不可抗力免责或类似此次疫情不视为不可抗力，那么自然相当于“无合同约定也无法律规定”，无法将疫情防控作为不可抗力进行免责抗辩。在普通法中是没有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是法律默示，适用时只会有两个结果，就是合同终止与合同没有终止，而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下，合同受阻只有在比较极端的情况才能成立，大部分的履约困难，包括履约方要赔本去履约都不能令合同终止。[1]所以，即便此次疫情防控导致国内某些航运、造船企业无法履行合同，尽管适用我国法律可以构成不可抗力，但如果适用外国法，很可能因为没有明确约定疫情可免责，而该国法又无不可抗力或疫情不在此范围的默示规定，导致国内企业根本无法以此作为免责事由进行抗辩。国外法关于不可抗力或合同受阻的理解方面比较经典的案例是Herne Bay Steamboat Co诉Hutton船舶租金一案。Herne公司应Hutton先生要求把自己的“Cynthia”轮租给他两天，租期是1902年6月28、29日，航程为驶往怀特岛（Isle of Wright)北部的Spithead围观皇家海军的检阅礼和皇家海军舰队一日游(Viewing Royal Naval review and for a day cruise round the fleet)。因为检阅礼取消Hutton先生取消了“Cynthia”轮的租用也没有支付租金，最终被Herne Bay公司告上法庭。一审认为租船时明确约定了就是为了观礼，因而海军检阅礼取消造成合同履行受阻所以Hutton先生不必支付租金；但二审法院推翻了一审，做出了需要支付租金的判决！其理由是租船的目的除了检阅礼之外还有皇家海军舰队一日游，Hutton先生因此认为整个合同都落空是没有道理的。此案例足可以看出外国法律体系下法官对于不可抗力或合同受阻的情形有不同的考量，因合同履行中的具体情况不同会有很多变数，国内公司在外贸合同中如未争取到有利的管辖或适用法条件，那么切勿过分自信，一定要制定好诉讼策略。

三、即便可以构成不可抗力，你公司应当如何采取应对措施和举证。

再举一个例子，A造船公司，年前接了一个大单，合同约定节后（农历初八）开工，10个月造好，且约定了因不可抗力可以延期。因A公司在不景气时急切地想要接单，为维持企业经营和保证核心技术人员不至于流失，以至于微利甚至保本签订该合同。年后因疫情防控，工人尤其核心技术人员大多无法到岗，且部分能到岗的工人均以施工存在被感染的风险要求A公司加薪50%，其他未到岗的工人也均提出此要求。因A公司施工的主要成本是人工成本，企业经核算，如按照合同履行会出现巨额亏损，且存在巨大的违约风险，准备以企业受疫情防控影响无法正常经营导致合同无法履行为由主张解除合同并免除赔偿责任。有的企业以为只要能够拿到贸促会出具的不可抗力事实性证明书就可以免责。诚然，由贸促会出具的证明具有较高的证明力，但该证明通常只会对疫情的发生，政府采取的某些如停工等重大措施进行说明，而不会针对某个、某类企业的情况进行说明。该证明在具体案件中，也只能作为一种证据来使用，除非合同中不可抗力或免责条款中有明确约定贸促会出具的不可抗力事实性证明书对于证明不可抗力事件具有最终的效力，否则在证明“新冠肺炎”疫情这种公共事件的发生时，其证明效力可能不会高于一份较为权威的新闻报道。而通常想要依赖不可抗力条款的一方要证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件发生了多长的时间，是如何影响合同的履行与履行方是否有采取应对措施等方面。而这些都是不可抗力事实性证明书所无法证明的内容。证明书对于证明曾经发生在本地的、持续时间比较短暂且没有引起广泛关注的事件更有意义，但无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系、履行方是否为履行合同而采取了合理措施，这些内容在案件审理过程中更为重要。也就是说，即便企业拿到了不可抗力事实性证明书，还要结合其他能够证明疫情防控对于企业履行合同造成的不利影响及阻力的证据使用。比如收到政府防疫部门停工检疫通知、要求企业不得在疫情防控期间复工的通知、大多数员工在家隔离无法复工的证据等。

此外，在采取应对措施时，必须重视的一个问题就是履行通知义务，即在不可抗力事件出现后应当立即将相关情况通知合同相对方，以避免其为履行合同发生更大损失。因为一些造船标准文本、租船标准合同中往往约定发生不可抗力后应当在一定期限内履行通知义务。一般来说，如未及时通知，则可能导致不能以不可抗力进行免责抗辩或需要对合同相对方扩大的损失予以赔偿。再者，通知的内容应当包含能够证明不可抗力事件发生的证据、对合同履行造成的影响、请求合同延期还是解除合同等，如选择合同延期或不可抗力不足以导致合同不能履行，原则上之后不能再以此主张解除合同并免责。通知的方式，应是一个连续的过程，应将不可抗力事件的发展及对合同履行的重大影响因素的变化等及时通知对方，这也是一个协商的过程，以期双方能在诚信履约的原则下积极采取补救措施，共度时艰。

综上，航运、造船企业在遭遇疫情并想以此作为不可抗力进行免责抗辩时，一定要具体问题具体分析，不能因取得不可抗力事实性证明书就盲目乐观，要根据疫情防控对合同履行造成的影响程度等因素进行综合考量，尽快通知合同相对方，及时披露相关细节，采取恰当的止损措施。争取在取得对方谅解的情况下协商处理纠纷，以期尽可能降低损失。当然，能够取得不可抗力事实性证明书，也是航运、造船企业防范风险很重要的一步。